ні. Сенс договору позики в римському праві складався в передачі однією стороною іншій права власності не речі, при цьому обов'язковими були реальна передача речі в пряме володіння і наявність спеціальної згоди про умови позики. Спочатку, в найдавніший період вираз даного згоди полягало у взаємному обміні урочистими обіцянками, потім у звичайній письмовій формі. Предметом договору позики при цьому могла виступати не будь-яка річ, а лише тілесна, яка знаходилася в обороті і була відзначена лише родовими ознаками, а при операціях з речами іншого виду якість позики не зберігалося.
Зобов'язання, яке виникало з позики, носило строго односторонній характер: позикодавець мав право вимагати від позичальника повернення тієї ж кількості речей роду і якості, відповідного отриманому, а на позичальнику лежала аналогічна обов'язок. Позикодавець виконував свою частину угоди вже при укладенні договору та передачі у власність позичальника певної цінності, встановлюючи такою передачею договір. Таким чином, з договору він отримує тільки право вимоги, не несучи більш ніякої обов'язки, а для його здійснення в розпорядженні позикодавця малися позови суворого права (actions stricti iuris). Позичальник же, навпаки, отримавши при укладенні договору гроші або інші замінні речі, не мав права пред'являти будь-які вимоги на підставі договору, а тільки ніс обов'язок повернути таку ж грошову суму або таку ж кількість інших замінних речей, яке було їм отримано.
Обов'язки боржника виникали тільки в результаті реальної передачі йому предмета (res) - (валюти позики), а саме по собі угоду про позику (consensus) не володіло юридичною силою. Таким чином, початком моменту відповідальності боржника був сам момент передачі речі, у зв'язку з цим договір позики був загальним підвидом реальних контрактів. Таким чином, договору mutuum володіє наступними характерними ознаками:
предметом договору є грошова сума чи відоме кількість інших речей, які визначені родовими ознаками (вагою, числом, мірою);
передача речей здійснюється із зобов'язанням для позичальника повернути позикодавцеві рівну грошову суму або рівну кількість речей такого ж роду, як і отримані.
Сам договір позики не припускав обов'язок позичальника платити відсотки з зайнятою суми, але при цьому в практиці широко застосовувалося висновок особливого угоди про відсотки. Найдавнішою формою процентної позики є fenus. Наприклад, якщо селянину давали в борг насіння, то він повинен був повернути частину врожаю, яка покривала б і вартість даних насіння, і деяку надбавку, тобто відсотки. Серед бідноти fenus сприймався як форма безсоромної експлуатації і викликав обурення. До кінця республіки fenus став виходити з ужитку, однак, процентні позики не зникли, а тільки прийняли іншу форму: до договору позики (mutuum) додатково полягало особливу угоду про відсотки. У різні періоди відсотки мали різний максимальний розмір: класичне право - 1% на місяць, право Юстиніана - 6% на рік (для торговців - 8% на рік). При цьому нараховувати відсотки на відсотки заборонялося.
Вперше у вітчизняному зобов'язальне право договір позики, различавший позику речей і грошей, згадується в Руській Правді (XI ст.). Однак, в ній вказувалися тільки окремі умови і зобов'язання боржника по відношенню до кредитора і умови для вирішення можливих суперечок.
Варто відзначити значення Руської Правди у визначенні договору позики. Історик В.О. Ключевський зазначав, що Руською Правдою строго відрізнялася віддача майна на зберігання - «поклажу» від «позики», простий позику, ласку по дружбі, від віддачі грошей під певний домовлений відсотка, процентну позику короткостроковий від довгострокового, і, нарешті, позика - від торгової комісії та вкладу в торговельне компанейское підприємство з невизначеного баришу або дивіденду. Таким чином, в Руській Правді визначалися торговий кредит та операції в кредит.
дореволюційних російських цивільним правом (остання чверть XIX - початок ХХ ст.), відповідно до вітчизняного правознавцеві Г.Ф. Шершеневичу, договір позики визначався як договір, який зобов'язує одну особу повернути взяті у власність у іншої особи замінні речі в такій же кількості і такої ж якості. Дане визначення виявляє суттєві елементи договору позики: однобічність договору, передача замінних речей у власність і обов'язок повернення. Крім цього, в договір позики можуть входити і випадкові елементи, такі як умова про термін і про відсотки.
Існувало дві думки щодо однобічності (двобічності) договору позики. Так, Г.Ф. Шершеневич вважав, що позика є одностороннім договором, оскільки в ньому тільки одну сторону зобов'язують здійснювати дії (повертати узяте), у той час як інша сторона має тільки право, оскільки їй вже було вчинено дію одночасно із здійсненням договору, була передана певна сума...
