в науці поняттям «форма захисту», необхідно враховувати, що в законодавстві такого поняття не міститься, найчастіше там використовують терміни «порядок», або «спосіб захисту».
У доктрині при визначенні поняття «форма захисту цивільних прав», дотримуються до різних підходів до вирішення даного питання.
Незважаючи на те, що в законодавстві найчастіше використовуються, такі категорії як порядок, спосіб, все ж більшість авторів пропонують позначити поняття форми захисту цивільних прав через її співвідношення з цими термінами, доповнюючи термінологічний колапс категорією «засіб захисту ». Можна припустити, що, розглядаючи поняття форми захисту через співвідношення з позначеними термінами, не враховуючи поняття механізму правового захисту суб'єктивних прав не зовсім вірно.
Механізм правового захисту цивільних прав системне явище, за допомогою якого відбувається взаємодія внутрішніх елементів, завдяки чому можна стверджувати про створюваній динаміці охоронної функції права. Враховуючи, що до охранительно-правовим категорій відносяться поняття: «форма захисту», «порядок захисту», «спосіб захисту», і «засіб захисту», то питання про їх місці, значення і роль у механізмі здійснення охоронної функції права важливий.
Механізм правового захисту суб'єктивних прав - це зібрана в єдність сукупність правових засобів, службовців інструментом, устраняющим різні перешкоди в реалізації суб'єктивних цивільних прав, врегулювання спорів, захисту охоронюваних законом інтересів та відновлення порушених прав. При визначенні структури (основних елементів) механізму захисту слід виходити зі структури механізму правового регулювання, так, як справедливо зазначив В. В. бутньому, механізм захисту - частина механізму правового регулювання. С. С. Алексєєв виділяє в якості основних елементів механізму правового регулювання: 1) юридичні норми; 2) правовідносини; 3) акти реалізації прав і обов'язків. Ці ж елементи, з цілком обгрунтованого судженню В. В. Бутнева, складають структуру механізму правового захисту суб'єктивних прав.
Враховуючи вищевикладену структуру механізму правового захисту суб'єктивних прав, з'являється можливість виділити суттєві ознаки досліджуваних категорій: форми захисту, порядку захисту, засоби захисту та спосіб захисту.
Думаю, почати слід з останнього - способу захисту. У науковій літературі по-різному формулюють визначення спосіб захисту суб'єктивних прав. Автор А.П. Сергєєв, наприклад, під способами захисту розуміє, закріплені в законі матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється відновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника.
В. В. Витрянский визначає способи захисту цивільних прав як передбачені законодавством засоби, за допомогою яких можуть бути досягнуті припинення, запобігання, усунення порушень права, його відновлення і (або) компенсація втрат, викликаних порушенням права.
У наведених дефініціях способу захисту цивільних прав, виявляється їх загальна закономірність, а саме - закріпленість таких заходів у правових нормах. І важливо зауважити, що норми даних заходів відносяться до матеріально галузі права. До того ж не можна повністю погодиться з використанням при визначенні поняття «спосіб захисту» термінів «засіб» і «заходи», так як, на наш погляд, ці поняття семантично нетотожні один одному, а виходить, спосіб потрібно визначати інакше.
У словнику С. І. Ожегова спосіб визначається як дія або система дій, що застосовуються при виконанні якоїсь роботи, при здійсненні чого-небудь.
У правовому середовищі способом, як матеріально-правовою категорією, охоплюється як дія, так і бездіяльність. Ще Д. І. Мейєр зазначав, що юридичні дії поділяються на позитивні і негативні. Позитивна дія полягає в дійсному скоєнні чого-небудь; негативне - в такому прояві волі, яке міститься в утриманні від іншої дії (тобто бездіяльність - В.Д.). Наприклад, згідно з п. 2 ст. 328 ГК РФ у разі неподання зобов'язаною стороною обумовленого договором виконання зобов'язання або наявності обставин, очевидно свідчать про те, що таке виконання не буде вироблено у встановлений термін, сторона, на якій лежить зустрічне виконання, має право призупинити виконання свого зобов'язання. У даній правовій нормі законодавець вказує на можливість реагування на порушення, виражене у формі бездіяльності, адекватним способом - таким же бездіяльністю.
На підставі вищевикладеного спосіб захисту цивільних прав можна визначити як закріплені охоронної нормою закону або договору допустимі дії або бездіяльності (або їх сукупність), спрямовані на попередження, припинення порушення прав, а так само на їх відновлення. Очевидно, що спосіб захисту охоплюється таким елементом механізму правового захисту ...
