Використання цих повноважень одночасно є і його юридичним обов'язком, ухилитися від виконання якої він не має права. У захисника немає свободи у виборі способу поведінки, наявної, скажімо, у обвинуваченого, який може здійснювати свої права, а може і не здійснювати. Але у нього є те, що зазвичай кваліфікується як розсуд. Під ним розуміється прояв захисником ініціативи при виборі засобів і способів захисту, не заборонених КПК, в межах здійснення ним захисту прав і законних інтересів довірителя.
Якщо на адвоката-захисника покладається загальний обов'язок використовувати всі не заборонені КПК засоби і способи захисту, тобто права (ст.53 КПК України) з метою захисту прав і законних інтересів підзахисного, то тоді виникає питання, яким же чином застосовна презумпція невинності в даному випадку.
Якщо у захисника відсутні виправдувальні докази, що свідчать про невинність чи меншою винності підзахисного в пред'явленому йому обвинуваченні, то це не означає, що винність його підзахисного в даному випадку буде доведена і адвокат-захисник не виконав свого обов'язку за участі в доведенні. У подібному випадку захисник просто зобов'язаний використовувати презумпцію невинності, коли «теза не винен доводиться шляхом вказівки на необгрунтованість тези винен, висунутого звинуваченням, зокрема, шляхом критики що в основі обвинувачення доказів, вказівкою на версії, що спростовують версію обвинувачення повністю або частково, або вказівкою на недостатність доказів, що лежать в основі обвинувачення ». Не випадково з презумпції невинності (ст.49 Конституції РФ і ст.14 КПК) випливає, що: а) обвинувачений вважається невинним, поки його винність у вчиненні злочину не буде доведена в передбаченому цим Кодексом порядку і встановлено що набрало законної сили вироком суду; б) обвинувачений не зобов'язаний доводити свою невинуватість; в) тягар доведення обвинувачення і спростування доводів обвинуваченого лежить на стороні обвинувачення; г) всі сумніви у винуватості обвинуваченого, які не можуть бути усунені в порядку, встановленому цим Кодексом, тлумачаться на користь обвинуваченого; д) обвинувальний вирок не може бути заснований на припущеннях.
В доказової діяльності на стадії розгляду кримінальної справи судом існує так звана «асиметрія правил допустимості доказів», коли правила про неприпустимість доказів відносяться тільки до обвинувальним доказам, виправдувальні ж докази, отримані з порушенням закону, може використовувати сторона захисту. Вперше цей термін в юридичний лексикон ввів А.М. Ларін.
Безумовно, «асиметрія правил допустимості доказів» у кримінальному судочинстві повинна активно використовуватися захисником в інтересах свого підзахисного. Разом з тим не слід забувати, що адвокат діє в правовій дійсності і тому не може не враховувати відповідність цього правила законодавству РФ. У зв'язку з цим П. Сергійович справедливо зауважував: «Найкращий захист - це захист законом, її переваги в тому, що, якщо захист знайшла юридично вірне положення, воно обов'язково для суддів».
Положення ч.1 ст.75 КПК повинно тлумачитися тільки в тому сенсі, що неприпустимими визнаються лише докази, отримані з порушенням вимог закону, і тому не можуть бути покладені в основу обвинувачення. Причому важливо усвідомити зміст всієї правової норми, а не її фрагмента: неприпустимі докази не мають юридичної сили і не можуть бути покладені в ос...
