негайно заподіяно шкоду. Немає необхідності захищатися шляхом заподіяння шкоди особі, яка вчинила або вчиняє, наприклад, дачу або одержання хабара, підробка документів, фальшивомонетництво, контрабанду і т.п. Хоча ці та багато інших злочини заподіюють істотну шкоду охоронюваним законом суспільним відносинам, момент заподіяння шкоди віддалений від самих дій, що не вимагає негайного відображення таких посягань шляхом заподіяння шкоди особі, яка вчиняє злочин. Тому загальноприйнято не рахувати в таких випадках виникнення стану необхідної оборони [4, c.251].
Багато вчених визнавали й визнають останнім часом, що стан необхідної оборони виникає і в тих випадках, якщо має місце суспільно небезпечне посягання, що підпадає під ознаки злочину, проте злочином воно не є. Це відноситься до випадків суспільно небезпечних посягань з боку несамовитих або осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності. Наприклад, у підручнику з Загальної частини кримінального права (під ред.В.М. Хомича) говориться, що хоча закон і дозволяє заподіювати шкоду малолітнім і неосудним при відображенні посягань з їхнього боку, доцільно з моральних міркувань завдавати їм мінімально можливу шкоду й тільки в разі потреби, тобто при відсутності можливості присікти посягання без заподіяння шкоди [5, c.166]. Водночас зазначена обмовка наближає стан необхідної оборони до крайньої необхідності у зазначених випадках. Крім того, не можна погодитися з тим, що закон дозволяє заподіювати шкоду малолітнім і неосудним. Такого дозволу в законі не міститься. Про ці випадки в ньому взагалі не згадується.
Друга умова правомірності необхідної оборони полягає в готівки суспільно небезпечного посягання. Готівковим посягання визнається в трьох випадках:
коли була реальна загроза посягання;
коли посягання вже почалося;
3) коли посягання вже закінчилося, але обороняється не був ясний момент його закінчення.
Про реальну загрозу посягання свідчать дії особи, безпосередньо спрямовані на заподіяння шкоди, тобто коли особа вже здійснює незакінчена замах на злочин (наприклад, прицілюється зі зброї, щоб убити людину, заносить над жертвою ніж з метою заподіяння шкоди здоров'ю і т.п.).
Початок посяганням вважаються дії нападника, який вже приступив виконанню його об'єктивної сторони (наприклад, став бити жертву).
Закінчив посягання визнається в тому випадку, коли нападник вже заподіяв шкоду правоохоронюваним відношенню і не намагається продовжувати своє посягання. Однак у цьому випадку готівковим воно буде визнане лише тоді, якщо обороняється не зрозумів, що зазіхання вже закінчено (наприклад, завдавши кілька ударів потерпілому, що зазіхає не має наміру продовжувати вчинення своїх суспільно небезпечних дій, але обороняється думає, що він ще не закінчив свого посягання і буде далі завдаватиме ударів).
У разі ж, коли посягання закінчено, і обороняється це зрозуміло, наявність стану необхідної оборони виключається. І якщо обороняється заподіює шкоду посягає, то відповідальність за це настає на загальних підставах. Але напад на захищаються законом цінності і блага і дії обороняється, спрямовані на відображення такого посягання, як правило, створюють стан афекту, тобто несподіваної сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. Тому у випадках заподіяння шкоди нападаючому в стані афекту вже після припинення посягання відповідальність може наставати тільки за вбивство або заподіяння тяжкого чи менш тяжкого тілесного ушкодження. При цьому такі злочини розглядаються законом як злочини з пом'якшуючими обставинами (привілейовані склади) [4, c.252].
Третя умова правомірності необхідної оборони, що відноситься до суспільно небезпечного посяганню, стосується його реальності, що означає, існування посягання в реальній дійсності, а не в уяві обороняється особи. У житті можуть виникнути такі ситуації, коли особа обороняється від нібито існуючого в дійсності посягання в силу свого власного омани (помилки). Такі ситуації прийнято називати уявною обороною. При цьому особа може сумлінно помилятися, оскільки за сформованими обставинами воно не повинно було і не могло усвідомлювати, що суспільно небезпечне посягання в реальній дійсності відсутня. У таких випадках його дії по відображенню нібито посягання розглядаються як вчинені в стані необхідної оборони і при дотриманні всіх інших умов заподіяння шкоди виключають злочинність діяння.
Якщо ж буде встановлено, що особа в обстановці, що склалася повинна була і могла усвідомлювати відсутність суспільно небезпечного посягання, то заподіяння шкоди розглядається як злочин, скоєний з необережності. Таке правило закріплено в ст.37 КК, що передбачає помилку в наявності та інших обставин, що виключають злочинність діяння (кра...
