заповнення заходить набагато далі, ніж тлумачення, і зачіпає більше делікатні проблеми розмежування компетенцій законодавчої та судової властей. Легітимація аналогією має місце, наприклад, у ст. 4 Цивільного Кодексу Франції або в ст. 4 Грузинського ГК, де експліцитно прописаний борг судді вирішувати спори і в тому випадку, якщо немає норми, регулюючої дане спірне відношення або якщо норми неясні і двозначні.
Незважаючи на цю легітимацію і на законодавчо виражене спонукання тут починається те, що Гюнтер Хірш назвав В«замінованій прикордонною зоноюВ» між першою і третьою гілками влади. Суддя може, на мій погляд, пересуватися в цій зоні успішно і непошкоджене тільки в тому випадку, якщо він ретельніше дотримується методологію і прозоріше розкриває причини свого рішення.
Потрібно дійсно встановити пробіл, щоб виправдати аналогію, він може бути заповнений тільки за допомогою методів, що знаходяться всередині систематики законів. Результати не повинні лежати В«поза позитивного праваВ», про що переконливо свідчить німецький Цивільний Кодекс. Звернення до виразів типу В«Природа речіВ», В«зміна цінностейВ», В«принципи природного праваВ», - служить як правило того, що суб'єктивні цінності уявлень деяких суддів (у змагальному процесі або в президії) ставляться на суб'єктивними ціннісними уявленнями парламентської більшості, причому тільки останні, завдяки виборам, мають право слідувати своїм суб'єктивним переконанням. Суддя є згідно переконливого думку Рютерса, слугою закону, що зобов'язує його до мислячій покори, слугою, який повинен саме розвиток права поставити на службу законодавству.
У цілому, на мою нению, доцільно виносити спірну правову політичну практику в парламенти, а не до судів. Що стосується часто згадується гнучкістю судочинства по відношенню до законодавства, то для юристів континентально-європейської школи цікаво дізнатися, що в США критики державної судової практики твердять: вона не гнучка, не орієнтована на економічну реальність, носить доктринерський характер, учасники бізнесу воліють третейські суди і посередництво. [10]
Той, хто розмірковує над цими питаннями, розуміє, що порятунок не в тій чи іншій системі, а в усвідомленні делікатного поділу завдань і відносин трьох гілок влади, які необхідно знову і знову будувати на принципах взаємоповаги, стриманості і усвідомлення власної гідності.
В
3. Аналогія закону і аналогія права
Аналогія закону - це спосіб подолання пробілу, при якому правоприменительное рішення приймається на основі конкретної норми конкретного закону, що регулює подібні з розглянутим відносини.
Аналогія закону передбачає дотримання низки умов:
а) наявність загальної правової урегульованості даного випадку;
б) відсутність адекватної юридичної норми;
в) існування аналогічної норми, тобто норми, в гіпотезі якій вказані обставини, аналогічні тим, з якими зіткнувся правопріменітель. Подібність юридичних фактів якраз і дозволяє задіяти диспозицію аналогічної норми.
Субсидіарне застосування права - це спосіб подолання пробілу, при якому правоприменительное рішення приймається на основі норми з іншої галузі права.
Це те ж аналогія закону, але закону, що відноситься до другого - спорідненої галузі. Таке можливо, наприклад, між нормами цивільного та сімейного права. [11]
Аналогія права - це спосіб подолання пробілу, при якому правоприменительное рішення приймається на основі загального сенсу і духу законодавства.
Аналогія права представляє собою менш точний прийом рішення юридичної справи по аналогії і пропонує дотримання наступних умов:
а) наявність загальної правової урегульованості даного випадку;
б) відсутність адекватної юридичної норми;
в) відсутність аналогічної норми права.
Як вже було сказано, в цій ситуації правопріменітель повинен виходити зі змісту і духу законодавства. На практиці це означає використання принципів - загальних, міжгалузевих, галузевих, принципів інститутів, які закріплені в праві і так чи інакше відображають закономірності предмета і механізму правового регулювання.
Застосування аналогії права при наявності аналогічної норми, як застосування аналогічної норми за наявності адекватної, є помилкою правоприменителя.
У кримінальному та адміністративному праві аналогія не допускається в принципі. Тут діє правова аксіома: В«Ні злочину і немає проступку, як немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону В». У сфері правового регулювання, що стосується заборони певної поведінки і встановлення санкцій за ті діяння, які небезпечні і шкідливі для суспільства, те чи інше заборонене діяння має бути чітко, повно і недвозначно відображено в нормативно-правовому акті. Якщо цього немає, то єдиним виходом зі сформованої ситуації є відмова в порушенні провадження у справі. Відсутність застосування аналогії права і аналогії закону при залученні до кримін...
