значає, що звичай не є тим основним і первинним елементом права, як того хоче соціологічна школа. Він лише один з елементів, що дозволяють знайти справедливе рішення. І в сучасному суспільстві цей елемент далеко не завжди має першорядне значення по відношенню до законодавства. Але його роль разом з тим аж ніяк не така незначна, як вважає юридичний позитивізм.
Закон у ряді випадків для свого розуміння потребує доповнення звичаєм. Поняття, що використовує законодавець, також найчастіше потребують пояснення з точки зору звичаю. Звичай може діяти не тільки secundum legem (на додаток до закону), а й praeter legem (крім закону), оскільки сучасні юристи романо-германської правової сім'ї прагнуть спертися в своїх міркуваннях на законодавство. У цьому зв'язку звичай praeter legem приречений на вельми другорядну роль. Можливі ситуації, коли звичай займає положення contra (adversus) legem (проти закону). У такому випадку роль звичаю, в усякому разі, зовні, дуже обмежена, навіть якщо він в принципі не заперечується доктриною. Абсолютно ясно, що суди не люблять виступати проти законодавчої влади.
Таким чином, за рідкісними винятками, звичай втратив характер самостійного джерела права. Трапляється, що про нього взагалі згадують лише тоді, коли говорять про тлумачення закону.
. Судова практика.
Щоб судити про важливість судових рішень у виробленні права країн романо-германської правової сім'ї, слід і тут остерігати готових формул, які, прагнучи підкреслювати винятковість закону, відмовляються визнавати джерелом права судову практику.
Подібне ставлення до судової практики - найчастіше ознака розриву між теорією і практикою, між університетами та палацами правосуддя. Але на цій підставі не можна робити висновок, що судові рішення не є джерелом права. Щоб мати правильне уявлення з даного питання, потрібно не стільки цікавитися формулюваннями різних авторів і доктринальними творами, скільки звернути увагу на інший чинник - на все збільшується число різного роду збірників та довідників судової практики.
Ці збірники і довідники пишуться не для істориків права або соціологів і не для задоволення їх читачів: вони створюються для юристів-практиків, і їх роль з'ясовна лише тим, що судова практика є в прямому сенсі слова джерелом права. Кількість і якість цих збірок можуть дати уявлення і про важливість судової практики як джерела права в романо-германських правових системах.
Але судова практика відмовляється створювати правові норми, оскільки це, на думку суддів, справа лише законодавця і урядових або адміністративних властей, уповноважених на те законодавцем.
Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германської правової сім'ї, обумовлено не тільки традицією, але також принципами організації, способом підготовки і підбору суддів. У цьому всі країни романо-германської правової сім'ї мають ряд характерних рис.
Всюди судова система побудована за ієрархічним принципом. Спори підвідомчі по першій інстанції судам, розташованим по всій території країни. Над ними є значно менше число апеляційних судів. Будівлю вінчає верховний суд. Це сама загальна схема, але в її рамках зустрічаються і відмінності. Наприклад, вельми несхожі суди першої інстанції; їх може бути кілька видів залежно від характеру суперечок. Крім змальованої вище загальної судової системи в ряді країн є й інші незалежні від неї юрисдикції, наприклад, у Франції, де систему адміністративних судів вінчає Державна рада.
Судді в країнах романо-германської сім'ї - це, як правило, юристи, які професійно і постійно займаються судовою діяльністю. Але загальний принцип знає і винятки. У деяких країнах на певний час на суддівські посади можуть обиратися не юристи (наприклад, сільські кантони в Швейцарії). Судді зазвичай призначаються довічно, і принцип незмінності служить одній з основних гарантій їх незалежності. Але існує й інший порядок, наприклад, у Швейцарії судді Федерального суду обираються на 6 років Союзним зборами. Вони можуть бути переобрані, що часто і відбувається.
Звернемо увагу ще на один елемент - стиль судових рішень. Хоча судові рішення в країнах романо-германської сім'ї схожі в тому, що повинні бути мотивовані, стиль, в якому вони складаються, відрізняється від країни до країни. У деяких країнах (Франція, Нідерланди, Бельгія та ін.) Використовується французька техніка - судове рішення, стисле в одній фразі, вважається тут тим досконаліше, ніж воно коротше і стриманішими. В інших країнах, таких, як ФРН, Швейцарія, Швеція, Греція, Італія, судові рішення часто містять посилання на попередні рішення або на доктринальні твори.
Розглянемо тепер питання, допустимо або неприпустимо особливу думку суддів, що за...
