розділу VII СК РФ і з урахуванням положень п. 1 ст. 1186 ГК РФ, що відображають більш сучасний підхід (частина третя ГК РФ прийнята, як відомо, через шість років після прийняття СК РФ), зміст розділу VII СК РФ слід, очевидно, визнати більш широким, ніж його назва.
Іноземний елемент у сімейному відношенні може, таким чином, виражатися, зокрема, в:
) іноземному громадянстві хоча б одного з його учасників;
) відсутність громадянства у хоча б одного з учасників;
) проживанні учасників правовідносини за кордоном;
) знаходженні об'єкта прав за кордоном (наприклад, перебування за кордоном нерухомості, що належить подружжю);
) локалізації за кордоном юридичного факту (наприклад, ув'язненні за кордоном шлюбу).
Проти застосування поняття іноземний елемент в літературі ще до прийняття ГК РФ наводилися певні аргументи, серед яких частіше за інших - аргумент про те, що використання цього поняття порушує структуру правовідносини, розроблену в теорії права (суб'єкт, об'єкт, права та обов'язки), як би доповнюючи її ще одним елементом. Стверджувалося, що іноземні елементи проявляються в правовому плані як елементи правовідносини. Включення розглянутого терміна в законодавство (в ГК РФ, а раніше - в Кодекс торговельного мореплавства) не припинила таких нападок raquo ;. Навіть деякі прихильники його використання проте визнають це позначення йде врозріз із загальноприйнятою структурою правовідносини .
Але, по суті, під іноземним елементом (як цей термін вживається в законодавстві та літературі) треба розуміти не елемент правовідносини, а лише його певну забарвлення raquo ;, характеристику raquo ;, що виявляє зв'язок з іноземним державою і що дає підстави для постановки питання про підметі застосуванню праві. Загальноприйнята структура правовідносини в даному випадку не зачіпається. На думку А.А. Рубанова, немає підстав для включення іноземних характеристик в тканину цивільних правовідносин . Як зазначає А.Л. Маковський, поняття іноземного елемента використовується в міжнародному приватному праві тільки для певної мети - для кваліфікації в законі тієї категорії цивільних правовідносин, до яких можна застосовувати не тільки вітчизняне, а й іноземне право. Іноземний елемент, звичайно, умовне, не зовсім точне поняття, яке можна було б замінити пропонованими деякими авторами термінами іноземна характеристика або прояв юридичної зв'язку raquo ;, але навряд чи слід відмовлятися від усталеного терміна, тим більше що він вже вжито законодавцем.
Разом з тим необхідно звернути увагу на те, що іноземний елемент характеризує саме правовідношення. Тому, наприклад, той факт, що в якості представника сторони виступає іноземний громадянин або що стороною пред'являється до суду документ, виданий іноземними властями, не дає підстави для розгляду правовідносини як правовідносини з іноземним елементом.
Наявність в сімейному відношенні іноземного елемента, його зв'язок щонайменше з двома державами (іноземних елементів може бути і декілька, наприклад, у випадку, коли один з подружжя - громадянин Німеччини, проживає подружжя в Росії, а у Франції знаходиться належний їм будинок) призводять до питання про підметі застосуванню сімейному праві.
Питання це дуже істотний, якщо врахувати значні відмінності в сімейному праві окремих держав. Від того, право якої з держав (країни суду або того чи іншого іноземного держави) буде застосовано, може залежати результат спору.
Ці відмінності відображають національні особливості і традиції, що склалися протягом багатьох років і тому ніяк не піддаються змінам. Так, по-різному вирішуються питання форми шлюбу (різний порядок його укладення, визнання чи невизнання шлюбів, укладених з релігійних обрядів), умов укладення шлюбу (неоднаковий шлюбний вік, допустимість багатоженства, заборона вступу в шлюб з іноземцями тощо), особистих і майнових відносин подружжя, батьків і дітей, порядку та умов усиновлення. У зв'язку з цим можуть виникати ситуації, коли шлюби, укладені в одній країні з дотриманням її законів, в іншій країні виявляються невизнаними через невиконання вимог її законодавства, і, таким чином, що вступили в шлюб особи в жодній з країн не вважаються подружжям ( так звані хромающие шлюби ). З розширенням міграції населення і поширенням випадків, коли члени сім'ї - громадяни однієї держави живуть за його межами, коли майно подружжя знаходиться поза країною, де вони живуть, із зростанням числа змішаних шлюбів і випадків різного громадянства членів сім'ї питання про підметі застосуванню сімейному праві набуває особливої гостроту.
Визначити, сімейне право якої з порушених держав має бути застосоване, покликані колізійні норми, що дозволяють колізію між пре...
