формувати про це принципала, відклавши виплату гарантійної суми до досягнення угоди між бенефіціаром і принципалом. Якщо ж угоду про продовження терміну дії гарантії не було досягнуто, а бенефіціар наполягає на своїй вимозі, то гарант зобов'язаний провести виплату гарантійної суми. У цьому і полягає небезпека гарантій за вимогою. Недобросовісний контрагент - бенефіціар може використати своє право вимоги виплати гарантійної суми для тиску на принципала. [16].
Умови платежу по банківській гарантії. Основним документом, проти якого повинен здійснюватися платіж по банківській гарантії, є вимога на платіж. Відповідно до п.154 Інструкції №67, вимога бенефіціара має надійти гаранту в письмовій формі (на паперовому носії або в електронному вигляді) протягом терміну дії виданої ним банківської гарантії. Якщо в гарантії не вказано, в якому вигляді буде зроблено подання документів по гарантії (на паперовому носії або в електронному вигляді), подання має бути скоєно на паперовому носії [21].
У міжнародному праві, характер положень, записаних у гарантії, залежить від розсуду сторін, однак будь-яка банківська гарантія повинна включати наступне:
- посилання на основний контракт, відповідно до якого вона видається;
термін дії;
гарантійну суму і валюту, в якій вона виплачується;
засіб і місце здійснення платежу;
уживане право;
порядок вирішення спорів;
механізм платежу по гарантії [16].
Основні ключові положення банківської гарантії в національному та міжнародному праві збігаються, тому зупинимося на їх відмітний рисах.
Умова про застосовне право не носить обов'язкового характеру, але разом з тим його включення в текст гарантії дуже бажано. Керуючись загальновизнаним у міжнародному приватному праві принципом «автономії волі», сторони можуть обрати будь-яке право, що регулює їх правовідносини по гарантії. У разі відсутності угоди сторін застосовним правом буде право тієї країни, де розташований центр ділової активності банку - гаранта або банку - емітента (при непрямій гарантії).
Слід пояснити термін «центр ділової активності». Він має на увазі не стільки місце знаходження управлінських органів банку - гаранта, скільки місце ведення основної комерційної діяльності. Стосовно до міжнародним комерційним контрактам в юридичних документах вживається термін «основне комерційне підприємство» (продавця або покупця). Використання даного терміну в банківській практиці навряд чи можливо. Більш схожим видається термін «центр ділової активності». Якщо банк - гарант має кілька центрів ділової активності, то застосовне право визначається місце знаходження філії, яка видала гарантію [16].
Порядок вирішення спорів, пов'язаних з реалізацією гарантії, може бути включений в текст гарантії як окремого самостійного умови. Якщо ж гарант або емітент мають кілька таких центрів, то спір підлягає розгляду в компетентному суді тієї країни, де знаходиться філія, що видав гарантію або контргарантію (у разі непрямий гарантії). Дана колізійна норма так само, як і норма про застосовне право, носить диспозитивний характер. Це означає, що сторони можуть відступити від неї за взаємною згодою [16].
Форма банківської гарантії
Відповідно до ст.165 БК, банківська гарантія повинна бути видана в письмовій формі. До письмової форми прирівнюється електронний документ. Існує приблизна форма банківської гарантії, яка міститься в Додатку 7 до Інструкції. Щодо електронного документа, відзначимо, що в Додатку 7 до Інструкції міститься положення, згідно з яким банківська гарантія може бути оформлена ключеванним повідомленням SWIFT У міжнародній практиці застосовується назва «аутентифицироваться SWIFT- Повідомлення », під яким розуміється повідомлення, отримане або відправлене по міжнародної міжбанківської системи передачі інформації та здійснення платежів SWIFT (тобто society for worldwide interbank financial telecommunications) по кодованому каналу, що забезпечує його справжність (достовірність) [24].
Як вважають дослідники, на відміну від договору поруки банківська гарантія не є угодою формальної, тобто недотримання письмової форми не тягне недійсність внутрішньої банківської гарантії, а позбавляє бенефіціара права посилатися на показання свідків, залишаючи за ним право приводити інші докази (п. 1 lt;consultantplus://offline/ref=D7C06C5E78CEE0E2E3EA301932095934A4099CB904C7AA81ADB443F7894B8D352F97524EB36F93D660E7417Bu8m1Igt; ст. 163 ЦК Республіки Білорусь) [2]. На наш погляд, це положення невірно, оскільки недотримання письмової форми міжнародної банківської гарантії тягне згідно з п. 3 lt;consultantplus://offline/ref=D7C06C5E78CEE0E2E3EA301932095934A4099CB904C7AA81ADB443F7894B8D3...
