озслідування і суд завжди зобов'язані встановлювати відповідно з дійсністю, не маючи права перетворювати злочинне подія ні до «краще», ні до «гіршого». Якщо фактична сторона справи (злочинне подія і вчинення його обвинуваченим), на думку вищого суду, достовірно не встановлена, то вищестояща інстанція позбавлена ??можливості визначити своє ставлення до питання про правильність застосування закону нижчестоящим судом.
На нашу думку, з цією точкою зору не можна погодитися. Фактична і юридична боку будь кримінальної справи органічно взаємопов'язані: встановлюючи які-небудь факти, суд визначає їх юридичне значення, що становить склад того чи іншого злочину. Тому неприпустимо розривати зв'язок між фактичною і юридичною сторонами справи, тим більше що питання права завжди обумовлюються питаннями факту, є похідними від них. Якщо обмежити дію заборони повороту до гіршого в вищестоящому суді тільки питаннями кваліфікації діяння та призначення покарання, то слід допустити ситуації, при яких суд, який розглядає справу в порядку нагляду, може розширити фактичну основу обвинувачення, по-іншому оцінити встановлені нижчестоящим судом фактичні обставини справи, надавши їм невигідне для засудженого значення (наприклад, вчинені засудженим насильницькі дії відносно потерпілого можуть бути визнані небезпечними для його життя і здоров'я). Чинний КПК РФ не передбачає подібного зміни фактичної сторони обвинувачення в суді наглядової інстанції.
Відповідно до ст. 412.9 КПК РФ суд при розгляді справи в порядку нагляду може лише пом'якшити призначене засудженому покарання або застосувати кримінальний закон про менш тяжкий злочин. Отже, суд наглядової інстанції не вправі посилити покарання засудженому, а одно застосувати відносно його закон про більш тяжкий злочин.
У процесуальній теорії та судовій практиці неприпустимість застосування вищестоящим судом закону про більш тяжкий злочин означає, що не допускається відповідну зміну обвинувачення (фактичних обставин справи, формулювання обвинувачення і правової кваліфікації).
Згідно з роз'ясненнями Верховного Суду Російської Федерації, зміною обвинувачення на більш тяжке слід вважати такі випадки:
коли застосовується інша норма кримінального закону (стаття, частина статті або пункт), санкція якої передбачає більш суворе покарання;
коли в обвинувачення включаються додаткові, не диктував засудженому факти (епізоди), які тягнуть зміна кваліфікації злочину за законом, який передбачає більш суворе покарання, або збільшують фактичний обсяг обвинувачення, хоча і не змінюють юридичної оцінки скоєного (п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 29 квітня 1996 №1 «Про судовий вирок»); мова йде про ситуації, коли в обвинувачення включаються нові злочинні дії засудженого, епізоди продовжуємозлочину; обставини, що обтяжують відповідальність; факти, що підсилюють роль засудженого у вчиненні злочину, що тягнуть обвинувачення у вчиненні закінченого злочину замість замаху або збільшення розміру заподіяної злочином матеріальної шкоди й інші випадки;
коли обвинувачення тягне інші несприятливі для засудженого кримінально-правові наслідки, наприклад випадки визнання засудженого рецидивістом, винятки для засудженого можливості застосування амністії або умовно-дострокового звільнення від покарання та інші.
Загальна вимога про неприпустимість посилення покарання в наглядовій інстанції означає, що суд не вправі збільшити розмір призначеного вироком покарання; замінити обраний нижчестоящим судом вид покарання більш суворим; призначити додаткове покарання, якщо нижчий суд його не призначив; визначити вид колонії з більш суворим режимом, ніж призначив нижчий суд; замінити умовне покарання, призначене нижчестоящим судом, хоча б і більш м'яким, але підметом відбування реально; збільшити випробувальний термін при умовному засудженні; замінити принцип поглинання принципом складання покарань, якщо це призводить до збільшення покарання, що підлягає відбування за сукупністю злочинів; приєднати (повністю або частково) до новопризначеного покаранню невідбуте засудженим покарання за попереднім вироком суду.
Зазначені варіанти рішень вищестоящих судів, що виражаються у застосуванні кримінального закону про більш тяжкий злочин і посиленні покарання, у всякому разі оцінюються як несприятливі для засудженого, отже, вони не можуть бути прийняті судом наглядової інстанції в силу дії заборони повороту до гіршого.
З огляду на те, що порушення вимог закону, що забороняють судам касаційної і наглядової інстанцій проводити поворот до гіршого, тягнуть за собою обмеження прав і свобод засудженого, вони є підставою для скасування або зміни судових актів, винесених з такими порушеннями. Послідовна реалізація даної позиції призвела до того, що факти...
