» 63 .
У зв'язку з цим деякі юристи вважають, що не грає особливої вЂ‹вЂ‹ролі, полягає угода в рамках комерційного або некомерційного страхування, оскільки і там, і там - гарар неістотний. На їх думку, невизначеність, яку заборонив Пророк поряд з майсіром і риба, - зовсім не той гарар, з яким ми маємо справу в договорі комерційного страхування. І комерційне, і некомерційне (Наприклад, взаємне) страхування виконують одну і ту ж функцію - з тією тільки різницею, що традиційне комерційне страхування пов'язане з набагато меншими витратами і приносить прибуток. І якщо на рівні індивіда в доході (і витратах, відповідно) різниця не так відчувається, то на рівні суспільства (Умми) існуючі відмінності більш відчутні 64 . p> Власне кажучи, іслам не вимагає, щоб договір був повністю вільний від невизначеності та елементу ризику. Більше того, якщо про результат угоди існує попередня домовленість, вона може навіть в деяких випадках містити елемент риба, яка заборонена ісламом 65 .
У мусульманському праві існують прецеденти перенесення ризику з одного боку договору на іншу. У договорі салам (бай ас-салам) одна сторона (продавець) бере в іншої сторони (наприклад, банку) кредит і зобов'язується надати в обумовлені терміни певну кількість товару (наприклад, фініків). У наявності продаж товару з розстроченої поставкою, при якій відбувається перенесення ризику з покупця, який платить відомуціну зараз, на продавця. Учасники бай ас-салам піддаються ризику, хоча і розраховують отримати прибуток на різниці між ціною, обумовленою в контракті, і ціною товару під час поставки, - як правило, товаром в договорі виступають продукти сільськогосподарського виробництва. Очевидно, що в бай ас-салам наявна елемент невизначеності. Однак гарар тут не є істотною частиною договору, тому салам дозволений шаріатом.
Виникає питання - чому мусульманське право дозволяє салам і забороняє договір комерційного страхування?
Слід пам'ятати про те, що Пророк не винайшов такі інститути, як мудараба, мушарака, салам і т.д. Замість цього він узаконив комерційну практику язичницьких арабів, яка існувала до нього, з невеликими модифікаціями. Наприклад, стало можливо продавати строго певну кількість зерна від майбутнього врожаю. Це означає, що якщо раніше покупець ніс ризик загибелі врожаю, то тепер він у будь-якому випадку міг вимагати від продавця визначену в договорі міру пшениці. Очевидно, що Пророк не міг передбачити всіх видів правовідносин, які виникнуть у наступні століття. Він лише передав одкровення Аллаха, встановлюють загальні правила і принципи поведінки, в тому числі і в цивільних правовідносинах.
У статті проф. Шермана Джексона ('Абд ал-Хакіма) під назвою «³д вчинків Пророка до конституційної теорії В»вВ« Міжнародному журналі близькосхідних досліджень В»пропонується відрізняти правила, що регулюють життєві ситуації, від релігійних норм 66 . На думку Ш.Джексона, при дослідженні сунни Пророка краще спиратися на причинне основу, тобто на ті умови і обставини, які послужили причиною даного вчинку або висловлювання, ніж на формальні показники, виходячи з загальновживаного значення дійшли до нас дій і висловів. Справді, такий підхід дозволить краще розуміти сенс заборон в ісламі і легалізувати те, що незаконно лише з формальної точки зору. Важливо при цьому не привносити в тлумачення дій і висловлювань Пророка елемент суб'єктивного інтересу і не підганяти наявні дані під заздалегідь намічені схеми.
Класичний приклад, наведений в багатьох книгах, де мова йде про гарар, пов'язаний з виробництвом сиру. Молоко відноситься маликіти до так званих товарах «гбавіВ» 67 . Відповідно, воно може бути обміняно тільки на таке ж кількість молока. Те ж саме стосується сиру. Невпевненість у еквівалентності кожного з продуктів обміну подібна, на думку мусульманських правознавців, впевненості в їх нееквівалентності. Дослідники вважають, що тут присутній риба. Якщо кожен з двох партнерів, які створили товариство з виробництва сиру, вкладе у справу по 10 літрів молока, це не означає, що при цьому з 10 літрів, вкладених першим учасником, буде вироблено стільки ж сиру, скільки з 10 літрів другого. Пізніші фатви факихів малікітского мазхаба встановлюють, що таке партнерство є дійсним, незважаючи на наявність гарара і риба, у разі, якщо обидва партнери виробляють сир у невеликих кількостях для власних потреб.
Абу Ісхак аш-Шатібі розглядає ситуацію, коли багато людей об'єднуються і починають виробляти кількість сиру більше, ніж те, яке необхідно їм для задоволення своїх потреб. На думку вченого, надлишок все одно повинен не знищують, а йти на продаж 68 . А от у договорі купівлі-продажу, якщо товар вимірюється невідомою для однієї зі сторін договору заходом, наявність гарара - істотна частина контракту, і, відповідно, угоди, подібні до цієї, заборонені.
Інший приклад, наведен...
