ст яких відхилялося від визнаних контрактів». І лише через певний час цей негатив був подоланий, поступово перемагала ідея позитивної визнання самим законодавцем необхідності забезпечити правовий захист договорів, що знаходяться за межами створених ним моделей.
Учасники цивільного обороту поступово отримували можливість самостійно усувати негативні наслідки відставання закону від життя шляхом створення невідомих формалізованому праву договорів. Необхідною і достатньою умовою захисту таких договорів повинно було служити їх відповідність загальної, зазначеної в Цивільному кодексі (або законі) моделі цивільно-правового договору.
Була відсутня єдина точка зору на цей рахунок і в судовій практиці. В окремих випадках у своєму негативному ставленні до непойменовані договорами суди йшли так далеко, що розцінювали їх як звичайні протизаконні угоди. Негативне ставлення до непойменовані договорів та пов'язаних із ними проблем проявлялося в різних країнах і в різний час. Так, на початку XIX століття німецький юрист Ганс, автор праці, присвяченому зобов'язального права, висловив надію на те, що «похована їм потворна теорія про безіменних договорах ніколи не воскресне».
Однак паралельно з названої пробивала собі дорогу й інша лінія, спрямована на визнання необхідності надати правовий захист і непойменовані договорами. Остання отримала в країні особливий розвиток у воєнні та повоєнні роки. Саме тоді була визнана, зокрема, юридична сила договору довічного змісту з утриманням, договору про безоплатне користування майном (позички) та договору схову, відсутня в ГК.
У ГК РРФСР 1922 року також не був закріплений принцип непойменовані договорів. Як вважає М.І. Брагінський, вперше непоіменованние договори отримали формальне визнання до ЦК РРФСР 1964 року. Саме в період дії цього кодексу позитивно вирішилося питання про правовий захист багатьох не відомих Цивільному кодексу та іншим правовим актам видів договорів, що забезпечують створення вільних ринкових відносин.
Однак з таким твердженням не може погодитися А.Н. Танага, який відзначає, що Закон РРФСР від 22 травня 1922 «Про основні приватних майнових правах, визнаних РРФСР, охороняються її законами і захищаються судами» вже допускав висновок різних договорів, не заборонених законом і вказував, що в законодавстві дається лише приблизний перелік договорів.
У чинному Цивільному кодексі, перелік пойменованих договорів, у тому числі застосовуваних у комерційному обороті, носить незакритий характер. Як вже говорилося, сторони можуть укласти як передбачений, так і не передбачений законом або іншим правовим актом договір, в чому і полягає елемент принципу свободи договору - основного принципу договірних відносин. Особливо актуально це правило для діяльності комерційних організацій, оскільки в сучасній договірній практиці виникають потреби, не вкладаються в типізовані законом конструкції цивільно-правових договорів.
Поділ договорів на пойменовані і непойменовані носить суто доктринальний характер. До непойменовані (або нетиповим) договорами в теорії цивільного права відносяться ті договори, які не отримали спеціальної правової регламентації. У літературі під Непойменовані договорами зазвичай маються на увазі тільки ті договори, які не закріплені в ГК РФ. Але з такою позицією досить важко погодитися. Як можна вважати нетиповим явищем договір, врегульований федеральним законом або іншим нормативним правовим актом, що містить норми цивільного законодавства? В даному випадку вже має місце спеціальне регулювання виниклих суспільних відносин. У силу цього, покладається більш правильно на сьогоднішній день до нетипових договорами віднести тільки ті, які не отримали ніякого нормативного правового закріплення.
При цьому не має істотного значення тривалість або поширеність суспільних відносин, оформлюваних учасниками обороту як цивільно-правовий договір. Саме по собі законодавче визнання відповідного виду діяльності або відповідних дій з реалізації відповідних приватних інтересів також не породжує типізації договірних відносин.
Спірним є й питання про те, чи може вважатися непойменовані не тип, а новий вид договору, що відноситься до вже відомого типу. Єдність думок з цієї проблеми на даний момент не досягнуто. Але не можна не погодитися з думкою Є.В. Татарській, яка зазначає, що Непойменовані можуть вважатися тільки договори нових типів, але не видів, оскільки новий договір, в силу прямої вказівки закону, для того, щоб його можна було віднести до непойменовані, не може бути визначений і врегульоване законодавством. Виділення ж видів здійснюється в рамках вже пойменованих типів, отже, договірний вид споконвічно не може мати абсолютну новизною. У випадку якщо ми спробуємо виділити в якості Непойменовані вид договору з наділенням його деякою с...
