пецифікою правового регулювання, відмінної від того, що передбачено законодавцем для відповідного договірного типу, ми неминуче порушимо закон. Виділення договірних видів здійснюється тільки законодавцем у силу того, що це виділення визначає особливості правового регулювання залежно від різних системних ознак, причому досить довільно. Сторони ж договірних відносин не мають правомочностей виходити в цьому питанні за рамки законодавчої волі і визначати договір, що відноситься до виділеного законодавцем типом, в окремий вид, наділяючи його тим самим будь-якими особливостями правового регулювання, відмінними від встановлених в уніфікованих нормах для даного договірного типу.
При моделюванні учасниками цивільного обороту нового Непойменовані договору необхідно упевнитися, що цей договір може бути віднесений до категорії непойменовані. У цьому випадку необхідно виходити з визначення і тлумачення предмета такого договору та співвіднесення його з існуючою системою договірних зобов'язань на підставі вироблених законодавцем системних ознак. Спочатку необхідно чітко сформулювати предмет договірного зобов'язання і класифікувати його виходячи з ознаки спрямованості. Якщо спрямованість аналізованого договору не відповідає передбаченим в законі або інших правових актах варіантам, цей договір може вважатися непойменовані. Проте виділення нових типів договорів може здійснюватися не тільки за ознакою спрямованості (мети), але й за ознакою об'єкта, якщо такий об'єкт володіє значною специфікою, яка не дозволяє кваліфікувати такий договір як один уже з існуючих договірних типів (видів).
Таким чином, непоіменованние договори можна визначити як договори типів, не визначених законодавством, що виділяються за ознаками спрямованості (мети) та/або об'єкта.
Непойменовані договори можуть бути засновані на використанні в якості зразка також моделі, передбаченої законодавством іншої держави або міжнародним актом, у тому числі що носять рекомендаційний характер. Але тут необхідно мати на увазі, що значення походження Непойменовані договору в цілому важливо лише з урахуванням того, що для таких договорів нормативною базою за загальним правилом служать головним чином загальне цивільне законодавство Російської Федерації та у відповідній частині - міжнародні акти.
Можливість укладення непойменовані договорів, як зазначає Ю.В. Романець, призводить до того, що в кінцевому рахунку «з'являються нові типи договорів. Причина цього - у безперервній еволюції економічного обороту, у розвитку майнових відносин, регульованих договірним правом ... Однак не всяке договірне ставлення, що характеризується новими властивостями, вимагає формування нового договірного інституту. Необхідність у його створенні виникає лише в тому випадку, коли новий ознака набуває правове значення, тобто вимагає законодавчого відображення ... Право повинно забезпечувати юридичним механізмом ті договірні відносини, які того вимагають. У цьому - одна зі складових ефективності правового регулювання. Тому необхідно прагнути до того, щоб законодавець своєчасно створював нові типи (види, підвиди), що відображають юридично значиме різноманітність економічного обороту ... Визначаючи місце нового зобов'язання в законодавчому акті, слід враховувати нормоутворюючі ознаки, на яких побудована існуюча система договорів. Необхідно аналізувати, чи є такі ознаки в новому правовідносинах. Це дозволяє супідрядні новий договірний інститут з наявними уніфікованими нормами ».
У зв'язку з появою і законодавчим визнанням непойменовані договорів, виникає питання про те, які норми повинні застосовуватися до них.
З цього питання були висловлені різні точки зору. Так, наприклад, І.Б. Новицький вважав, що до непойменовані договорами «застосовуються загальні положення зобов'язального права, і, крім того, у відповідних випадках і у відповідних частинах можуть бути застосовані норми, встановлені законом для типових договорів. Нарешті, питання, які не можуть бути дозволені таким способом, повинні вирішуватися на підставі загальних засад радянського законодавства і загальної політики робітничо-селянського уряду (ст. 4 ЦПК РФ) ». О.С. Іоффе виходив з того, що «при укладенні вельми своєрідного договору, але охоплюваного одним із закріплених у законі договірних типів, він буде підпорядкований правилам про договорі цього типу. І лише коли формується не суперечить закону, але й не передбачене ним договірне зобов'язання нового типу, його нормування повинно здійснюватися за аналогією закону або, у належних випадках, за аналогією права ».
Безперечно, правове регулювання Непойменовані договору буде здійснюватися нормами про договори відповідного типу. Тобто, до договорів, що не укладається в рамки певного не тільки виду, але і типу, необхідно застосовувати, насамперед, норми східного типу або виду договорів, а при його від...
