фактично направлено на заволодіння грошовими коштами (заподіяння шкоди банку), дії бенефіціара можна кваліфікувати як зловживання правом [26].
Однак однозначна судова практика, в т.ч. в силу недостатньої законодавчої опрацювання даного інституту, в даний час в Республіці Білорусь відсутня. Проте, наприклад, у Російській Федерації є судові прецеденти по спорах щодо вимог бенефіціарів по банківській гарантії, дозволеним на користь банків, в основі яких лежить вказане правовий засіб захисту. Так, у п. 4 Інформаційного листа Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 15.01.1998 N 27 Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію raquo ;, згідно з яким за наявності доказів припинення основного зобов'язання у зв'язку з його належним виконанням, про що бенефіціару було відомо до пред'явлення письмової вимоги до гаранта, судом може бути відмовлено в задоволенні вимоги бенефіціара [28].
На наш погляд, доцільно Пленуму Верховного Суду видати роз'яснення судам, в якому пояснити, що у випадку, якщо бенефіціар подав позовну заяву про спонукання банку-гаранта до платежу по банківській гарантії, а суд в процесі дослідження справи з'ясував, що вимога бенефіціара на платіж по банківській гарантії є свідомо недобросовісним, і фактично направлено на заволодіння грошовими коштами (заподіяння шкоди банку), дії бенефіціара слід кваліфікувати як зловживання правом, отже, суд має відмовити у задоволенні позову бенефіціара про спонукання банку-гаранта до платежу.
Відшкодування витрат після виконання банківської гарантії
Відповідно до ст.177 БК, після виконання банківської гарантії банк-гарант має право на відшкодування понесених витрат шляхом пред'явлення принципалу регресних вимог, тільки якщо це передбачено договором (угодою), укладеним між банком-гарантом і принципалом [11].
Згідно п.157 Інструкції № 67, при виконанні зобов'язань по банківській гарантії банк-гарант, у разі якщо це передбачено договором між банком-гарантом і принципалом (право регресу), може відшкодувати свої витрати за рахунок грошових коштів, що значаться на рахунку забезпечення за банківськими гарантіями, або шляхом списання грошових коштів з рахунку принципала або відповідно до умов договору вжити інших дій для відшкодування своїх витрат [21].
Відповідно до п.13 Інструкції про банківський переказ, затвердженої постановою Правління Національного Банку Республіки Білорусь від 29.03.2001 № 66, операції зі списання коштів з рахунку платника без доручення (розпорядження) власника рахунку можуть оформлятися меморіальним ордером у випадках, встановлених Інструкцією, іншими нормативними правовими актами або договором між банком і клієнтом [29].
Згідно п.157 Інструкції № 67 у випадку, якщо договором між гарантом і принципалом передбачено списання з рахунку принципала грошових коштів банком-гарантом або передбачено відшкодування гаранту його витрат за рахунок грошових коштів, що значаться на рахунку забезпечення по банківськими гарантіями, списання грошових коштів оформляється меморіальним ордером [21].
Таким чином, у договорі про надання банківської гарантії, вважаємо, слід вказувати про право банку-гаранта самостійно списувати належать банку-гаранту кошти з рахунків принципала, в т.ч. меморіальним ордером банку (з рахунків, відкритих у цьому банку) або платіжним вимогою з акцептом (з рахунків принципала, відкритих в іншому банку, за умови наявності заяви на акцепт) [26].
Однак на практиці існує ситуація, коли принципал не згоден на включення в договір про надання банківської гарантії право банку-гаранта на регрес. Також відзначимо, що винагорода банку-гаранта за платіж по банківській гарантії абсолютно не покриває його витрати при виконанні зазначеного зобов'язання.
Як вважають дослідники, причиною вищевказаної проблеми є невірне ототожнення законодавцем банківської гарантії та акцесорних гарантії у цивільному законодавстві, по якій гарант дійсно права на регрес не має. Це пояснюється тим, що гарантія в цивільному законодавстві виникла за часів адміністративного управління економікою, видавалася вищестоящою організацією за нижестоящую, і в основі взаємин між гарантом і боржником лежали зовсім інші цілі і мотиви, ніж максимізація прибутку (мінімізація витрат) сторін [2].
Відсутність права регресу у банку-гаранта тягне за собою ряд проблем, у тому числі:
- збільшення процентної ставки по банківській гарантії, з метою зменшення можливих збитків банку у разі платежу по банківській гарантії;
скорочення числа видаваних гарантій банками, видача їх тільки надійним клієнтам;
у разі платежу за непокрит...
