е застосовуватися тільки за прямо вираженій згоді сторін договору. Від ділових звичаїв необхідно відрізняти заведений порядок, що представляє собою усталену практику відносин сторін конкретного договору, що склалася між ними в попередніх взаємозв'язках, прямо не закріплену в договорі, але обіцяну в силу відсутності заперечень. Заведений порядок використовується при тлумаченні умов договору.
Звичайне право як джерело цивільного права може складатися тільки із звичаїв ділового обороту та інших правових звичаїв. Інші форми «звичайного» (звичаю і заведений порядок) в структуру звичайного права входити не можуть, оскільки не є нормами права.
Для розпізнання норми звичаєвого права і встановлення її змісту необхідно виділити внутрішні форми звичаєвого права, які можна назвати способами вираження норм звичаєвого права і класифікувати на дві групи: способи вираження норм звичаєвого права у вигляді актів автономної волі учасників цивільно-правових відносин і судові способи. До першої групи належать громадські або народні форми вираження норм звичаєвого права (прислів'я, приказки, перекази). Більш важливим способом в межах даної групи є договір, в особливості, зразкові умови договору, які можуть застосовуватися в якості правових звичаїв, а також склепіння уніфікованих звичаїв і правил.
Співвідношення правових звичаїв з диспозитивними нормами закону має визначатися в залежності від їхньої ролі в регулюванні цивільно-правових відносин. Якщо норма правового звичаю заповнює прогалину, що утворився в результаті неврегульованості умови в договорі, ДІСПА-зітівная норма закону має перевагу перед ним. Якщо ж норма правового звичаю покликана встановити інше правило в порівнянні з диспозитивної нормою закону, то вона повинна мати перевагу перед диспозитивноюнормою.
3.2 Звичаї ділового обороту, інші форми «звичайного»
в системі звичаєвого права
Визначаючи місце звичаю ділового обороту в системі джерел права, необхідно відрізняти це поняття від схожих з ним інших понять, таких як «судовий прецедент» і «судова практика».
Відмінності між звичаєм ділового обороту і двома останніми поняттями обумовлені різними за своєю суттю факторами походження (історичними, політичними, релігійними і т.д.), а також відмінностями в способах правотворчості, де звичай як джерело права формується «знизу», з практики реальних правовідносин. Всі інші джерела права виникають, як правило, «згори», з волі держави. Дані обгрунтування на наш погляд переконливо доведені вченими, що займаються проблемами теорії права.
Визнаний науковий авторитет з питань теорії правотворчості, професор А.С. Пиголкин вважає, що легальне тлумачення законодавства як відповідь на виникаючі питання судової практики є важливою функцією вищих судових органів, проте «створювати за допомогою своїх актів нові правові норми, нехай підзаконного характеру, вищі судові інстанції країни не мають права». Більш того, як вказує член-кореспондент Російської Академії наук (РАН) BC Нерсесянц, керівні роз'яснення «по своєму предмету, сфері та глузду взагалі відносяться не до правотворчості, а до відправлення правосуддя, до правозастосовчої діяльності судів, до їх практиці. Очевидно також, що ці роз'яснення носять лише рекомендаційний характер », а все в змістовно-правовому сенсі нове, що правомірно притаманне цим роз'ясненням, повністю уміщається в рамки концепції« юридичного (антілегістсткого) тлумачення »закону з позицій права.
Окремі представники петербурзької школи цивільного права також дотримуються думки, що постанови судових пленумів не є джерелами цивільного права. Як вказує професор Н.Д. Єгоров, керівні роз'яснення не є нормативними актами, а актами застосування права, тому постанов?? ення пленумів повинні тільки тлумачити і роз'яснювати зміст цивільного законодавства, але не створювати нові норми цивільного права. Ситуація, при якій сформульоване пленумом нове правило стає правовою нормою, зустрічається вкрай рідко і відноситься до аномальних явищ правової дійсності, на які можна орієнтуватися при виявленні правової природи керівних роз'яснень судових пленумів.
Як часто буває в науці, має місце «проміжна» позиція. Окремі автори визнають (явно або завуальовано), що постанови вищих юрисдикційних органів є важливими нормативними документами, містять обов'язкові для судів та інших правозастосовних органів приписи, однак правоположения є нормами «особливого роду».
У цілому «проміжна» концепція характеризується внутрішньою суперечливістю, в основі якої лежать, мабуть, що відрізняється від традиційного розуміння ролі правоположений у розвитку права і разом з тим небажання покидати легально усталені теорії.
Теоретичною основою визнання керівних роз'я...
