омлювала, що незаконно використовує чужий товарний знак, знак обслуговування, найменування місця походження товару чи інші подібні з ними позначення, передбачала, що в результаті такого використання може бути завданий великий збиток і бажала заподіяння такої шкоди, або не бажала, але свідомо допускало?? бо ставилося до нього байдуже).
В інших випадках, коли особи незаконно ввозять на територію РФ контрафактний товар, і коли здійснюють його виробництво на території РФ, істотних труднощів з доведенням умислу на вчинення розглянутого діяння на практиці не виникає.
Головним спірним питанням застосування ст. 180 КК РФ є порядок визначення розміру шкоди. Приміром, неясно, як визначати розмір збитку у випадку «запозичення» ким-небудь дизайну сайту або незаконного використання фотографії, створеної автором. При цьому, вартість дизайну сайту може становити сотні тисяч рублів, а вартість зроблених папараці фотографій знаменитостей доходить до декількох тисяч доларів.
На практиці визначити цей розмір фактично неможливо, немає яких-небудь розумних методик, а впровадженню загальносвітової практики визначення розміру шкоди у вигляді зекономленої плати за використання товарного знака (ліцензійних платежів) заважає нерозвиненість нашого ринку, відкрита і достовірна інформація про вартість прав на товарний знак по Росії просто відсутня. Окрім проблеми визначення розміру шкоди, ст. 180 КК РФ містить ще один спірний момент. В силу п. 1 ст. 180 КК РФ незаконне використання чужого товарного знака або схожих з ними позначень для однорідних товарів тягне кримінальну відповідальність, якщо «це діяння скоєно неодноразово або заподіяло великий збиток».
Наступний момент, на який хотілося б звернути увагу, той факт, що вилучаються з незаконного обігу товарно-матеріальні цінності в основній масі по сумі не досягають розміру великого збитку (великим вважається збиток, що перевищує 1500000. руб.).
Саме цим визначається невелика кількість порушених кримінальних справ за цією статтею, зокрема у Вологодській області в 2011 році порушено 3 кримінальні справи (Додаток 2). При цьому 1 було припинено за відсутністю складу злочину, 1 направлено на розгляду до суду, 1 знаходиться у стадії слідства.
На нашу думку, виходячи з формулювання статті для настання кримінальної відповідальності досить неодноразового порушення прав на товарний знак (при цьому необхідно враховувати залучення до цивільно-правової та адміністративної відповідальності), розмір збитку при неодноразовості порушення значення не має.
Суб'єктом злочину можуть бути громадяни Росії, особи без громадянства та іноземні громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю як зареєстрованою, так і незареєстрованою, а також керівники організацій, які приймали рішення про незаконному користуванні чужим товарним знаком, знаком обслуговування, найменуванням місця походження товару або попереджувальної маркуванням. Суб'єктом злочину, передбаченого як ч. 1, так і ч. 2 ст. 180, є особа, яка досягла 16-річного віку.
Вивчення кримінальних справ показує, що переважна кількість і матеріалів характеризується діями індивідуальних підприємців або осіб з числа керівного ланки комерційних організацій і підприємств, що також підтверджує особливу специфіку суб'єкта. Більше того, скоєння даного злочину особою, яка використовує своє службове становище, має бути віднесено до кваліфікованого складу. Диференційований підхід до визначення крупності і особливої ??крупності залежно від суб'єкта злочину або залежно від постраждалих об'єктів представляється розумним, оскільки ступінь суспільної небезпеки наслідків у сфері економічної діяльності для підприємців та юридичних осіб і для громадян, держави в деяких випадках є різною.
Як відзначають фахівці, зокрема С.М. Трейгер, у зв'язку з наявністю у даної категорії осіб певних управлінських повноважень вони, нерідко, володіють можливостями для масштабного незаконного використання товарного знака, порівнянного з фактами скоєння досліджуваного злочину організованою групою або злочинним співтовариством (злочинною організацією). Але як показує практика, суб'єктами можуть бути визнані й рядові продавці, які здійснюють продаж товару з використанням чужого товарного знака. Хоча довести їх обізнаність про незаконне використання товарного знака вкрай складно. Можна допустити в певних випадках об'єктивне зобов'язання, тому керівник організації або підприємства може і не присвячувати рядових співробітників в характер своїх дій.
Отже, існування кримінальної відповідальності за незаконне використання товарного знака обумовлено необхідністю максимального захисту прав товаровиробників, а також ефективного протидії появі на споживчому ринку Росії контрафактних і фальсифікованих товарів.
