в ст. 4 і 5 правила субсидіарного застосування цивільного законодавства до сімейних відносин, здавалося б, дискусії про самостійність сімейного права було покладено край. Належність сімейного права приватно сфері перестала підлягати сумніву більшість цивілістів. У юридичній літературі сімейне право почали розглядати як підгалузь права цивільного. З'явилися і твердження про приналежності цивільному праву деяких інститутів сімейного законодавства, зокрема, шлюбного договору.
Між тим останнім часом вітчизняні вчені знову повертаються до спору, який іде своїм корінням в епоху кінця XIX ст. Особливо чітко ідею про самостійність сімейного права проводить А.М. Нечаєва, стверджуючи, що сімейне право відповідає вимогам, що пред'являються до галузі права як такої raquo ;. Більше того, за твердженням Н.Н. Тарусін, самостійність сімейного права носить суверенний характер. Не вдаючись у дискусію з цього питання, хотілося б лише зазначити, що зміст статей 4 і 5 СК РФ, мабуть, робить її подальше продовження безплідним. У вітчизняній правовій науці прийнято виходити з того, що галузі права повинні мати відносну самостійність, стійкістю і автономністю функціонування .
Заперечення приватноправової приналежності сімейного права не сприяє оптимальному правовому регулюванню відносин між членами сім'ї. І.А. Покровський, відзначаючи історичну мінливість кордонів між публічним і приватним правом, наводячи приклади часто абсурдного втручання влади у справи сім'ї та шлюбу, вказував, що всяке посилення примусового елементу в сімейних відносинах призведе тільки до їх ще більшого перекручення .
Єдину проблему в має місце дискусії ми бачимо в тому, що її учасники в поняття цивільне право вкладають різний зміст. Видається, що прихильники самостійності сімейного права в більшості випадків ототожнюють цивільне право і цивільне законодавство і, по суті, побоюються переміщення норм про шлюб та сім'ю в Цивільний кодекс РФ. Автори, що доводять залежність сімейного права, в свою чергу, розуміють цивільне право широко, іноді ототожнюючи цивільне право і приватне.
Залишивши осторонь термінологію, погодимося з висловлюванням М.І. Брагінського про те, що найрізноманітніші тенденції підтверджують прагнення до злиття земельного, сімейного та трудового права з правом цивільним і відтворення єдиного приватного (цивільного) права raquo ;. Таке злиття галузей права не означає злиття галузей законодавства, які як і раніше мають право на існування і покликані забезпечити специфіку правового регулювання тих чи інших відносин.
Продовження дискусії про самостійність сімейного права нині свідчить, по-перше, про розмитості кордонів між публічним і приватним правом, по-друге, про відсутність єдиного уявлення про громадянське право як галузі, а по-третє , про необхідність врахування специфіки окремих видів суспільних відносин (в даному випадку сімейних), необхідності об'єктивного відокремлення, виділення відповідних норм.
На наш погляд, згадана тенденція до злиття сімейного та цивільного права і відновленню системи приватного права дозволить примирити зазначені протилежні позиції. Відокремлення галузі сімейного законодавства необхідно для досягнення специфічних цілей правового регулювання, а визнання сімейного права елементом системи приватного права послужить гарантією невтручання публічної влади в сферу особистості.
Такий же підхід логічно застосувати і до регулювання відносин по встановленню, здійсненню і припиненню опіки чи піклування. Наявність у цих відносинах одночасно почав координації та субординації не дозволяє обмежити правове регулювання опіки (піклування) виключно приватноправовими механізмами, які, тим не менш, повинні зайняти в цьому інституті гідне місце. Виходячи із завдань інституту його слід вважати елементом системи приватного права, а точніше - частиною розділу про осіб.
Запропонована в даній роботі концепція опіки та піклування як цивільно-правового зобов'язання враховує тенденції розвитку сучасної правової системи, а її прийняття дозволить остаточно визначити місце інституту опіки та піклування в системі приватного права.
Інститут опіки та піклування не може існувати поза приватного права, оскільки призначений для забезпечення захисту та здійснення суб'єктивних прав підопічних осіб за допомогою застосування відомих способів - відшкодування збитків, відновлення становища, яке існувало до порушення права, компенсації моральної шкоди і інших (ст. 12 ГК РФ), спрямованих на відновлення порушеного права і відрізняються більшою ефективністю в порівнянні зі способами, використовуваними публічним правом. Включення цих механізмів залежить від норм публічно-правової приналежності (наприклад, про компетенцію органів опіки та піклування), які включаються в інститут, не змінюючи своєї ...
