II таблиць manus injectio вчиняється вже перед особою державної влади ("in jus ducito"). При нормальному положенні справ магістрат присутній лише в якості пасивного глядача (так зв. addictio боржника кредитору є явище більш пізнього часу: і закони XII таблиць, і Гай говорять про простий ductio кредитора). Але боржник може надати кредитору опір, кредитор може не звернути уваги на протест vindex'a, - і тоді участь і допомогу магістрату можуть знадобитися. Державна влада, таким чином, вже присутній при здійсненні прав, але не в цілях розбору і суду, а в цілях охорони порядку, тобто у відомому сенсі з точки зору поліцейської.
Якщо справа йшло не про борг, а про речі, якщо хто-небудь заволодівав чужою річчю, то особа, у якої вона була незаконно відібрана, в найдавніше час повинно було собственною силою повернути її собі. Але, звичайно, в більшості випадків воно наражалося на опір, і тоді суперечка могла вирішити тільки реальна, фізична боротьба сторін. Невірність результату цієї боротьби змушувала іноді сперечаються йти або на світову угоду, або звертатися до третейського суду (абсолютно так само, як в галузі кримінального права), а й те, й інше залежить від доброї волі обох сторін, і тому, незважаючи, бути може, на свою загальну поширеність в житті, є результатом необов'язковим.
Коли зміцніла і Окрепнувшая державна влада починає звертати більшу увагу на внутрішнє улаштування держави, чвари приватних осіб, їх сімей та пологів по приводу всяких (кримінальних і цивільних) образ починають визнаватися нею явищем небажаним. І ось тоді то на місце колишнього неорганізованого порядку охорони прав встановлюється новий.
При цьому, однак, мислимі різні дороги. Більшість відомих нам народів, забороняючи помста і самоуправство, створюють поступово особливі судові органи, які і вирішують спори від імені держави, виводячи свою компетентність і силу не з якого-небудь угоди сторін, а з поняття держави і влади. Говорячи інакше, державна влада, забороняючи самоуправство, сама бере на себе вирішення суперечок і захист зневажених прав.
Римський народ, однак, обрав собі інший шлях - не шлях створення державних судів, а шлях засвоєння та узагальнення інституту третейських судів. Найдавніша римська державна влада лише припиняє фізичну боротьбу сторін і потім змушує сперечаються так чи інакше прийти до угоди про третейський суд, який потім і розбере суперечка по суті.
Все це і відбивається, як в драматичній картині, в описаному вище ритуалі legis actio sacramento. Насамперед, державна влада не викликає відповідача; вона з'явиться тільки тоді, як сторони зійшлися самі. В акті vindicatio і contravindicatio боку звертаються аж ніяк не до магістрату зі своїми заявами, а виключно один до одному; кожна зі сторін готова від слів перейти до справи: кожна накладає на річ свою vindicta, яка є символом списи; обидві готові вступити в реальну боротьбу за річ. Але в цей моменті втручається державна влада своїм наказом: "mittite ambo rem!". Боротьба припинена, і сторонам нічого іншого не залишається, як вступити на той шлях, який, як сказано, був і без того вже частим, - на шлях угоди про третейський суд. Ця угода і створюється за допомогою provocatio sacramento і остаточно полягає в урочистому акті litiscontestatio. Власна розбір і вирок станеться вже у третейського судді (judex privatus), in judicio; виробництво ж in jure є історичним відкладенням того часу, коли державна влада ставила своїм завданням тільки запобігти можливу боротьбу сторін і перевести спір на шлях мирного вирішення. Разом з тим знову-таки з'ясовується адміністративно-поліцейська мета начальницького участі магістрату.
Якщо pignoris capio і manus injectio виникли як форми для здійснення боргових претензій, то, навпаки, безсумнівно найдавнішої сферою legis actio sacramento були саме суперечки про речі, тобто про право власності. Перенесення цієї форми на позови з зобов'язань стало продуктом вже подальшого розвитку.
В історичний час суддями in judicio були світські приватні особи. Однак, назва процесуального застави sacramentum і звістка про те, що він ішов спочатку в касу понтифіків, а також та обставина, що в більш пізній час словом sacramentum позначається присяга солдатів, - все це змушує припускати, що в епоху доісторичну legis actio sacramento мала [с.71] інший характер. Sacramentum і тут, ймовірно, являло присягу сторін: зупинені владою на початку боротьби, сторони підтверджували свої претензії присягою, і тоді природно виникало питання, хто з них присягнув помилково, а це підлягало, як зазначено вище, суду понтифіків. Визнаний присягнув помилково повинен був сплатити відомий штраф, як суму expiatio. У міру прогресувала емансипації світського права від сакрального емансипованих і гражд. процес: зникла присяга, а колишній сакральний штраф перетворився на грошовий процесуальний заставу; замість понтифіків судити in judicio стали світські judices privati.
Розглянуті три...
