в для отримання судді. На підставі цього передбачають, що ця legis actio складалася з наступних актів: заяву претензій перед магістратом ("aio te mihi 100 dare oportere "-" nego me tibi 100 dare oportere "), потім зазначена condictio - denuntiatio і litiscontestatio. По закінченні 30 днів сторони знову [С.67] є для вибору судді, і справа переходить in judicium. Потім Гай дивується, навіщо знадобилася ця форма, коли для позовів із зобов'язань можна було користуватися як legis actio per sacramentum, так і legis actio per judicis postulationem. Нарешті, він повідомляє, що ця форма була введена двома законами - lex Silia для позовів про certa pecunia і lex Calpurnia для позовів de alia certa re. Таким чином, legis actio per condictionem є вже самою пізньою формою і належить досить далеко просунулися республіканському періоду.
Такі п'ять форм стародавнього римського цивільного процесу в такому вигляді, як він діяв у першу половину республіканського періоду і як він описаний нам Гаєм, який вже сам мав про них далеко не повні відомості. Що з описаного і в якому вигляді діяло в епоху найдавнішу - до республіки, визначити, звичайно, найвищою мірою важко; але безсумнівно під всяко м випадку, що система legis actionis є перед нами в цьому описі далеко не в своєму первісному вигляді: багато дивні рисочки цього процесу переносять нас у часи дуже віддалені.
країна, але разом і характерною, рисою описаного давньоримського процесу є, перш за все, поділ його на дві стадії - на jus і judicium. Магістрат, перед яким справа починається, чи не сам його вирішує, а передає на розбір і рішення іншому, і притому приватному, особі (judex privatus). Здавалося б, можна було обійтися або без першого (jus), або без другого (judicium). Належне пояснення цього явища викликає великі труднощі.
Спірно, насамперед, час виникнення цього поділу: чи є воно споконвічне явище римського процесу або ж представляє собою встановлення якого-небудь більш пізнього історичного часу? Багато хто вважає, що воно було постійним властивістю римського процесу, вознікнувшіх ще в часи доісторичні, що вже в період царів судовий розгляд поділялося на ці дві стадії. Інші, навпаки, думають, що в царський період поділу не було: цар сам розбирав і сам постановляв свій вирок; поділ ж на jus і judicium виникло лише в епоху республіки.
Не менш спірне і самий сенс цього поділу. З якої ідеї воно випливає і яким цілям воно служить? Найбільш поширена думка, що воно мало, так би мовити, конституційне [С.68] призначення: передача розбору по суті в руки особливого присяжного судді мала гарантувати сперечаються проти упереджених вироків магістратів; з цієї точки зору, розподіл процесу повинно було виникнути не раніше встановлення республіки.
Бути може, подібна ідея гарантії сприяла збереженню цього поділу протягом більш пізнього часу, але навряд чи вона викликала його до життя. Деякі інші настільки ж характерні риси legis actiones вказують, як нам здається, на зовсім інше походження, як цього поділу, так і всього будови давньоримського процесу. Щоб знайти ключ до його розуміння, ми повинні заглянути далеко назад - в сутінок того часу, коли держава далеко ще не було всім в зароджується суспільстві.
Подібно до того, як у галузі кримінального права державна влада в найдавніші часи не втручалася у відносини між приватними особами, надаючи самим потерпілим відати із злочинцем, - так само точно і в області цивільних відносин найдавнішим способом здійснення і захисту прав було самоуправство: будь-хто заволодів моєю річчю, не заплатив мені боргу, - мені нічого іншого не залишається, як самому, власною силою, взяти річ назад або змусити боржника сплатити борг.
Чи не що інше, як саме таке самоуправство і являють собою дві з описаних legis actiones - pignoris capio і manus injectio. Pignoris capio вчиняється навіть без участі магістрату; тут немає ні jus, ні judicium, і єдине, що надавало цій формі характер процесу, це ті "certa et solemnia verba", які при захопленні речі вимовлялися; це був знак, що відбувається не грабіж, а здійснення зобов'язання. Звичайно, той, хто зловживав би цими урочистими словами, підлягав би відповідальності як злодій і грабіжник, а, може бути, понад те, кримінальної чи сакральної каре. - У Римі ця форма збереглася лише для деяких особливо привілейованих вимог, але у багатьох інших народів захоплення речей боржника є нормальним способом здійснення зобов'язань: така, наприклад, aussergerichtliche Pfandung древнегерманского права.
Manus injectio, захоплення самої особи боржника, представляє інший, настільки ж природний за стародавніми поняттями, спосіб такого [с.69] ж здійснення: зобов'язання в той час пов'язувало і підпорядковував саму особистість боржника, як би закладало його самого кредитору. У разі неплатежу боргу кредитор наклидивает на нього свою руку і відводить до себе, тобто робить саме те, що становить зміст manus injectio. Але за законами X...
