все-таки всередині сфери застосування права, так як вона спирається на позитивне право і досягає своїх результатів за допомогою оперування над визначеннями позитивного права. [3]
Якщо виходити із судової практики, то стає очевидним, що застосування аналогії знаходиться на межі правозастосовчої та правотворчої діяльності, виконуючи одночасно правовосполнітельную [4] і почасти правотворчу функцію, яка стосується, зокрема, прийняття нормативних рішень вищими судовими інстанціями.
Досить часто при тлумаченні норм відповідного законодавства виникає ситуація, коли ряд суспільних відносин, що підпадають під сферу правового регулювання, які не охоплюється нормативної регламентацією, внаслідок чого судові органи долають прогалини допомогою здійснення саме правотворчої функції. Так, на практиці застосування інституту аналогії (Аналогії права і аналогії закону) Верховним Судом РФ, Вищим Арбітражним Судом РФ, Конституційним Судом РФ служить прикладом для ідентичних випадків. p> Таким чином, можна сказати, що правовий інститут аналогії перетворюється у свого роду норматив для нижчих судів допомогою застосування судового прецеденту. Практично виходить, що постанови вищих судів РФ набувають характеру джерел права, так як вони забезпечують однакове застосування закону. Постанови можуть бути прийняті як самостійно, так і на основі рішень декількох нижчих судів (на основі усталеної судової практики). Рішення судів загальної юрисдикції, що знаходяться нижче вищих судів, джерелами права не є, оскільки стосуються справ, що мають приватну значимість.
У даному випадку проблема подолання прогалин зачіпає кілька питань: чи є судова практика джерелом нормотворчості, а судовий прецедент - джерелом права (як одна з форм судової практики)? Однозначної відповіді на них в історії радянської теорії права та окремих галузевих дисциплінах не було. Висловлювалися різні точки зору: судова практика - джерело права в повному обсязі, включаючи діяльність нижчестоящих судів; судова практика є джерелом права тільки в частині знаходження себе в роз'ясненнях пленумів вищих судів; судова практика взагалі не є джерелом права.
Виходячи з аналізу юридичної літератури і самої судової практики, відносити до останньої слід тільки сталу і визначилася практику. Поняття судової практики застосовується лише в тому випадку, коли виявляється певна лінія в діяльності судових органів відносно вирішення того чи іншого запитання. Більше того, тільки керівні роз'яснення пленумів вищих судів РФ являють собою судову практику і, отже, є джерелом права. Ще в 1940 році П.Є. Орловський вказував, що ні становлять судової практики рішення і ухвали судів по конкретних справах, узятим окремо. Тільки тоді, коли за кілька років по певної категорії справ є більш-менш усталене положення, можна говорити про судову практику. [5]
У континентальному праві судову практику історично розглядають у як синонім судової діяльності в цілому і як вироблені в ході її В«правоположенияВ», володіють певним ступенем узагальненості, общепризнанности і обов'язковості. [6] Тому правильніше виходити з позиції, що не можна визнавати судову практику в цілому джерелом права ні в однієї правової сім'ї. У формально-юридичному сенсі джерелом права є не судова практика в цілому, а лише її частина, яка створюється в результаті діяльності вищих судових інстанцій в ході судового розгляду справ у другій інстанції, з особливо важливих справ - у першій, а також у ході тлумачення законів вищими судовими інстанціями, то є судовий прецедент. Його сутність полягає в обов'язку нижчестоящих суден і суден одного рівня слідувати рішенням судів вищого рівня, а також у пов'язаності апеляційних судів своїми колишніми рішеннями.
Варто звернути увага на таку особливість рішень, ухвалених вищими судами: всі вони обов'язково публікуються, що і перетворює їх на судовий прецедент. Ці суди видають свої рішення в спеціалізованих виданнях - бюлетенях, що є свого роду джерелом судової практики. Дана риса зближує судову практику з іншими джерелами права. Неопубліковані рішення обов'язкові тільки для учасників конкретного спору. Як справедливо помітила Л.П. Ануфрієва, В«усталений вираз судова практика - джерело права В»якщо і може бути прийнято, то як умовна формула об'єднання двох юридичних понять - джерело права в об'єктивному сенсі і джерело права в формальному значенні В». [7]
Концепція теорії радянського права завжди виходила з постулату, що судовий прецедент не розглядається як джерело права (одна з форм судової практики), так як дане положення підриває авторитет законності та неухильне дотримання законів та інших нормативних актів і привносить ефект сваволі, пов'язаний з одночасним виконанням судом правозастосовних і правотворчих функцій. І.Б. Новицький зазначав: В«... У радянському державі не може бути місця для судового прецеденту. Радянський суд є провідником і стражем законності, він повинен суворо сте...
