жити за тим, щоб загальні норми закону (І підзаконних актів) неухильно дотримувалися всіма громадянами, посадовими особами, установами і насамперед - самим судом В». [8] Більш того, судова практика не може і не повинна створювати нових норм права, нових законів, вона повинна зміцнювати діючі закони. [9] Превалюючою була позиція, згідно з якою соціалістичні судові органи здійснюють правосуддя як одну з форм застосування законів, не пов'язану з правотворческими повноваженнями суду при вирішенні конкретних справ. [10] У законодавця ширше соціальний кругозір і, відповідно, є можливість обліку в процесі прийняття рішень значно більшого числа факторів. Що ж стосується суддів, то вони мають справу лише з конкретною, нехай навіть типовою ситуацією. [11] Так, у монографії В«Судова практика в радянській правовій системі В»міститься аналогічний погляд. Виняток зроблено лише для керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду СРСР, які розглядаються в якості якогось В«прецеденту тлумаченняВ» або В«вироблення правоположеній на основі розкриття змісту і змісту нових правових норм В». [12] Віднесення судової практики до числу формальних джерел права, підкреслював С.Л. Зівс, В«суперечить принципом верховенства закону і принципу підзаконності судової діяльності. Правотворча діяльність суду з неминучістю применшує значення закону В». [13]
У свою чергу великі російські адепти судового нормотворення відстоювали право суду на нормотворчість. Б.А. Кістяківський визнавав, що необхідно дивитися на те право, яке живе в народі і виражається в його поведінці, в його вчинках, угодах, а не на те право, яке встановлено в параграфах кодексів. У цій зміні самого об'єкта і полягає розширення нашого пізнання права, що і досягається вивченням питання про правотворчої ролі судді. [14] С.Є. Десницький стверджував, що В«... всіх пригод ні в якій державі законами обмежити і передбачати вперед неможливо, того заради необхідність вимагає в таких непередбачених випадках дозволити суддям вирішити і судити справи за совісті і справедливості і наскільки далеко таку дозвіл судді простягається повинно се також обережністю і узаконити повинно ... тяжбенние справи повинні вирішуватися з прав ... якщо прав не буде діставати, по справедливості й істині В». [15] Пізніше С.І. Вільнянський також вважав, що судова практика повинна отримати визнання як один з джерел права. Більше того, він вважав, що судова практика створює свого роду стабільність і стійкість в застосуванні права, оскільки сприяє передбаченню судового рішення у випадках, прямо не передбачених законом або недостатньо ясно їм трактованих. [16] Але дана позиція в радянський час не отримала належної підтримки, бо суперечила марксистсько-ленінському вченню про право, яке відносило судовий прецедент до інституцій буржуазного права.
Події, що сталися потім у нашій країні політичні перетворення торкнулися і теорії сутності права. Вчені стали розглядати право, виходячи за рамки теорії норматівізма, розуміти під ним не тільки закон, а й почали включати в це поняття також елементи свободи і справедливості. Таким чином, закон (Формально) перестав бути єдиним виразом права. Судову практику як реалізацію гуманістичних і справедливих почав також можна було б віднести до джерел права. Дана позиція отримала відображення в ряді робіт на підтримку судового прецеденту. Підкреслювалося, що судовий прецедент і судове правотворчість існували завжди, В«прикриваючи своє буття різними легальними формами В». [17] Це проявилося в тому, що пленум вищих судів СРСР було надано право давати в межах наявної у них компетенції керівні роз'яснення з питань правильного і однакового застосування законодавства, обов'язкові для всіх нижчих судів. Тобто пленуми В«здійснювали судове правотворчість, на що не були уповноважені законодавством, яке надавало їм лише право законодавчої ініціативи або звернення до відповідні органи з поданням про тлумачення закону В». [18] Крім того, це проявлялося також у безпосередньому використанні судового прецеденту на практиці, в якості якого розглядалися В«рішення пленумів і судових колегій Верховного Суду СРСР і верховних судів союзних республік, а також президій останніх В». [19] Як справедливо зауважив Голова Верховного Суду РФ В.М. Жуйков, фактично судова практика, виражена в роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду СРСР і Пленуму Верховного Суду РРФСР, завжди визнавалася джерелом права. Не будучи визнаної офіційно, вона проте фактично завжди враховувалася нижчестоящими судами в якості орієнтира в питаннях застосування і тлумачення права, усунення прогалин у ньому, застосування аналогії закону чи аналогії права. [20]
Виходячи зі сказаного, можна зробити висновок, що російська правова наука і практика поки не виробили однозначного розуміння доктрини судового прецеденту.
Відносячи Росію до континентальної системи права, наука теорії права заперечує судова правотворчість.
У той же час аналіз показує, що судова практика все-...
