не можуть зобов'язуватися так, щоб бути належними більш, ніж той, за кого вони зобов'язуються; навпаки, вони можуть зобов'язуватися на меншу суму »[2].
Що стосується такого істотного властивості договору поруки, як його придатковий характер, то в римському праві різниці між основним (principalis obligatio) і додатковим (accessio) зобов'язанням не проводилося і поняття акцессорности (додатковості, придаткового характеру) зобов'язання в сьогоднішньому розумінні відомо не було [2].
Проте, з теорії Кляйнера договір поруки є лише «прабатьком» сучасної банківської гарантії, а безпосередній генезис останньої він розглядає з римської конструкції promissio (cautio) indemnitatis (яке являло собою обіцянку, дану другий договірній стороні , що вона не понесе збитку в результаті подальших подій чи юридичних дій). Така спроба видається більш перспективною, насамперед тому, що, не перериваючи генетичного зв'язку між поручительством і банківською гарантією, наочно демонструє поступову еволюцію забезпечувальних угод, що виразилася в поступовій їх формалізації.
Справа в тому, що на підставі stipulatio (тобто формальний, абстрактний усний контракт, який встановлює зобов'язання і що передбачає присутність обох сторін, усний питання майбутнього кредитора і безпосередній, ствердна, також усний, що співпадає з цим питанням відповідь майбутнього боржника) шляхом якої полягав і договір поруки, створювалося зобов'язання:
строго одностороннє;
абстрактне.
Воно виникало лише на підставі того, що на питання кредитора боржник відповів ствердно; чому він дав таку відповідь для stipulatio байдуже і посилатися на відносини, що призвели до stipulatio (на так звану causa), ні кредитор, ні боржник не має права [2].
З метою забезпечити доведення stipulatio з часом стали після його усного скоєння складати письмовий документ (cautio) про подію, який спочатку самостійної зобов'язуючої сили не мав. Боржник міг вільно доводити, що усній stipulatio все ж не було. Проте з плином часу виникає припущення на користь істинності документа, причому поступово воно приймає все більш незаперечну силу: доводити при наявності письмового документа невчинення усній стипуляции дозволяется лише одним шляхом - встановленням факту, що боржник і кредитор не перебували в одному місті. Якщо прийняти за істинне твердження про історичну спільність поруки та банківської гарантії, то часом їх поділу слід визнати етап, на якому стипуляция стала ділитися на усну та письмову з поступовим зростанням доказової сили останньої [2].
Таким чином, теза про історичне походження сучасної банківської гарантії з римського promissio (cautio) indemnitatis, крім природного бажання обгрунтувати новий правовий інститут не тільки потребами сучасної торгівлі, але й класичної римської традицією, має серйозні підстави [2 ].
Відзначимо також, що приблизно близько 1700 року promissio indemnitatis розділилося на декілька самостійних понять, з яких з'явилося англійське «indemnity», французьке «garantie» та італійське «garanzia» [5]
Виходячи з іншої точки зору, на думку французьких фахівців К. Гавальда і Ж. Стуфле, конструкція гарантії на першу вимогу, панівна нині в міжнародній торгівлі і проникаюча нині в національне законодавство цілого ряду країн, була народжена практикою в останні десятиліття, з одного боку, під англо-американським впливом, з іншого - під тиском покупців на міжнародних ринках, де панує динамічна конкуренція [2].
Разом з тим безперечно, що сучасна банківська гарантія з'явилася під впливом перш за все не історичних, а економічних факторів, зокрема зростання обсягу міжнародних банківських документарних операцій в останні десятиліття.
Бурхливий розвиток документарних операцій в міжнародній торгівлі відбулося в XX столітті. При цьому популярність акредитивів зросла після Першої світової війни. Потім в проміжку між двома світовими війнами розширилося використання документарного інкасо, а після закінчення Другої світової війни - незалежних гарантій (гарантій на першу вимогу). Зародження сучасного поняття банківської гарантії як незалежного від основного, забезпечуваного нею зобов'язання, зазвичай пов'язують з шістдесятими роками і внутрішнім американським ринком. Але різке зростання значення даного виду забезпечення припадає на початок 70-х років і зв'язується з реалізацією західними фірмами великих інвестиційних проектів на Близькому Сході. У таких галузях, як будівництво доріг, аеропортів, розвиток мереж комунікацій, електропостачання тощо, реалізація зазначених проектів вимагала максимально надійного і ліквідного забезпечення [2].
Якщо акредитиви були врегульовані на міжнародному рівні починаючи з 1933 р, то на противагу їм незалежна...
