(або як синоніми «банківська», «на першу вимогу», «автономна») гарантія існувала не тільки не завдяки, але і всупереч законодавчим приписам, присвяченим близькому по економічній суті, але серйозно отличающемуся по правовій формі договором поруки. Не випадково деякі зарубіжні фахівці називають найважливішим елементом самого поняття гарантії її неписаний характер, а відсутність акцессорности (незалежність) - це вже додатковий елемент [2].
У силу відсутності нормативного регулювання банківської гарантії на міжнародному рівні, Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) взяла на себе роботу з розробки повноцінної міжнародної Конвенції, що мала б статус закону в приєдналися до неї державах. Перший, який опинився невдалим проект документа (Project for Guarantees and Securities as Related to International Payments), з'явився ще в 1970 р [1] Подальша робота була відновлена ??тільки в 1988 р Тоді спочатку планувалося розробити модельний закон, який мав служити еталоном для приєдналися держав у розробці відповідних національних законів (проект називався UNCITRAL Uniform Law on Internatinal Guaranty Letters [2]. Згодом проекту було вирішено надати статус міжнародної конвенції прямої дії. В результаті 11 грудня 1995 в м Нью-Йорку була підписана Конвенція lt;consultantplus://offline/ref=D7C06C5E78CEE0E2E3EA301932095934A4099CB904C7A983AFB143F7894B8D352Fu9m7Igt; ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви (далі - Конвенція).
Основна мета Конвенції полягала в тому, щоб створити однакове правове регулювання як інституту власне банківської гарантії, так і інституту резервного акредитива, сформованого в практиці США. Відповідно, Конвенція використовує не термін гарантія, а термін «зобов'язання», що охоплює обидва інститути. Конвенція прямо вказує, що «зобов'язання означає незалежне зобов'язання, під яким у міжнародній практиці розуміється незалежна гарантія або резервний акредитив, що видається банком, зміст якого полягає в сплаті бенефіціару певної суми по простому вимогу або на вимогу з поданням інших документів, що вказують, що платіж прочитується через невиконання будь-якого зобов'язання »(п. 1 ст. 2) [6]
Відзначимо, що відповідно до Указу Президента Республіки Білорусь від 27 вересня 1996 N 387 «Про підписання Конвенції ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви» прийнято рішення про приєднання Республіки Білорусь до Конвенції lt;consultantplus://offline/ref=D7C06C5E78CEE0E2E3EA301932095934A4099CB904C7A983AFB143F7894B8D352Fu9m7Igt; ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви [7].
.2 Поняття банківської гарантії
Сам термін «банківська гарантія» не є усталеним. Існують і інші найменування зобов'язання - «незалежна гарантія», «гарантія по (першому) вимогу», «автономна гарантія», «міжнародна гарантія» і т.д., які підкреслюють ті чи інші його особливості.
Так, термін «незалежна гарантія» був народжений міжнародною практикою та її концепція, в тому вигляді, в якому вона функціонує сьогодні, раніше була невідома праву. Істотний вплив на формування даного поняття зробило право країн англосаксонської системи, так як наявність в англійській та американській юридичній термінології терміна «guarantee», що означає акцессорное порука, породило термінологічну та понятійне різночитання. Це призвело до того, що сторонам по угоді, подразумевающим використання незалежного типу забезпечення, турбувалися додаткове визначення зобов'язання гаранта, як, наприклад, «безвідкличне», «безумовне», «автономне» або «абстрактне» [5].
Крім того, особою, зобов'язаною за банківською гарантією, не завжди є банк (наприклад, такою особою може бути страхова організація, як це передбачено ст. 368 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ) [8 ]). Можливо також, щоб одночасно одна і та ж гарантія була одночасно митної (виходячи з виду забезпечуваного зобов'язання) і банківську (виходячи зі змісту). Все це говорить про певну еклектичності застосовуваного в останні десятиліття терміна «банківська гарантія» [2].
Так, банківська гарантія, за визначенням англійського проф. Ф. Вуда, - це гарантія, видана банком і містить ясне умова про те, що банк повинен платити по гарантії на першу вимогу бенефіціара незалежно від того, чи є забезпечене гарантією вимога юридично належним і невиконаним [2].
У даному визначенні ми можемо спостерігати класичний принцип банківської гарантії, що склався на практиці: «first pay, argue later», що означає, спочатку плати, потім оспорюй.
Фінансові словники дають визначення банківської гарантії з іншого боку: банківська гарантія - письмову обіцянку банку заплатити іншому банку, компанії або будь-кому іншому за договором, кредитом або борговій розписці за третю сторону у випадку, якщо ця сторона не виконує або не може виконати свої зобов'язання [9].
У...
