системах, в тому числі і в російській, його використовують виключно для позначення застави нерухомого майна .
Незважаючи на те, що норми, які регламентують заставні відносини (в тому числі іпотеку), законодавець помістив у розділ ГК РФ, присвячений зобов'язального права, питання про правову природу застави (особливо якщо в якості предмета застави виступає нерухоме майно) залишається у вітчизняній цивілістичній літературі спірним.
У дореволюційному російському праві заставні відносини найбільш повно були розроблені в працях таких яскравих представників російської юридичної думки, якими є Є.В. Васьковський, А.С. Звоницкий, Л. A. Кассо, Д.І. Мейер, Г.Ф. Шершеневич та ін. Одні вчені відстоюють тезу про те, що заставне право відноситься до інституту речового права.
Відносив до числа речових прав право застави Г.Ф. Шершеневич, вказуючи на те, що заставним правом визнається право на чужу річ, що належить верітелем в забезпечення його прав вимоги за зобов'язанням і складається в можливості виняткового задоволення з цінності речі raquo ;. Однак він робив це з певним застереженням - з огляду на різке відмінності його від прав на чужу річ raquo ;. Г.Ф. Шершеневич вважав, що речовий характер заставного права виявляється з того, що, маючи своїм об'єктом річ, воно всюди слідує за нею (droit de suite), незалежно від права власності на неї, яке може переходити від однієї особи до іншої raquo ;. При цьому він вказував на такі особливості заставного права: по-перше, воно не має самостійного значення, на відміну від інших речових прав, і складається в залежності від права за зобов'язанням; по-друге, воно не дає ні володіння, ні користування річчю; по-третє, воно дає суб'єкту заставного права незрівнянно більше правомочність, ніж інші речові права, - воно може спричинити за собою позбавлення власника належного йому права власності .
А.А. Вишневський зазначає, що особливість застави в порівнянні з більшістю інших способів забезпечення виконання зобов'язань полягає в тому, що він носить речове-правовий характер, у той час як порука, завдаток, неустойка, банківська гарантія - це способи забезпечення виконання зобов'язань, що не мають характеру речове-правових відносин. У цих випадках кредитор вірить особистості боржника або особи, яка стає додатковим (акцесорних) боржником в силу прийняття на себе відповідальності за виконання основним боржником зобов'язання в рамках відповідної конструкції забезпечення виконання. Застава ж володіє рисами, які дозволяють розглядати його як речове-правовий спосіб забезпечення виконання зобов'язання.
Деякі дослідники - Н.Н. Аверченко, Ф.О. Богатирьов, Ю.К. Толстой, JT. B. Щенникова та ін. - Пропонують відносити до числа речових прав тільки право застави нерухомості - іпотеку.
Якщо співвіднести право застави з основними ознаками речових прав, то можна відзначити наступне. При заставі, безсумнівно, існує юридичний зв'язок суб'єкта - заставодержателя з річчю, що стала предметом застави, якесь панування над нею. Об'єктом права застави є саме річ (майно), бо предметом застави може бути тільки індивідуально-визначена річ. Заставодержатель має можливість задовольнити свій інтерес без посередництва інших осіб, правда, перевага є трохи перед всіма можливими кредиторами заставодавця. Всі інші (треті) особи не повинні перешкоджати здійсненню заставодержателем належних йому правомочностей, хоча не можна не сказати про те, що і сам заставодержатель не вільний у реалізації правомочностей володіння, користування, розпорядження закладеним майном. Володар заставного права вправі використовувати для захисту свого права речове-правові способи захисту: по-перше, може пред'явити позов про витребування заставленого майна з незаконного володіння всіх осіб, включаючи заставодавця по-друге, має право пред'явити позов про усунення будь-яких порушень його права, хоча б і не пов'язаних з позбавленням володіння. Притаманне праву застави та право слідування, так як де б і в чиїй би власності не знаходився предмет застави, він буде залишатися таким до припиненого основного зобов'язання, забезпеченого заставою. Тобто у разі переходу права власності на заставлене майно або права господарського відання або оперативного управління майном від заставодавця до іншої особи в результаті возмездного або безоплатного відчуження цього майна (за винятком випадків реалізації цього майна з метою задоволення вимог заставодержателя у порядку, встановленому законом) або в порядку універсального правонаступництва право застави зберігає силу (п.1 ст.353 Г К РФ).
Не можна не погодитися з цього приводу з Б.М. Гонгало, який щодо правової природи застави зазначає наступне: Перебільшення ролі зобов'язального елемента в порівнянні з речовим, як і, навпаки, відстоювання речове-правової природи застави, поєднане з запереченням зобов'язально...
