жави та її нормотворчої діяльності. При такому підході права без держави не існує.
Ще більш спрощує завдання істориків позиція, згідно з якою право з'являється на світ, лише будучи відбитим у письмовому тексті. І тоді історики займаються пошуком письмових текстів, в яких фіксуються правові норми. Але знову ж таки: аналіз зовнішньої форми або способів вираження права в текстах не дає відповіді на питання «Як все ж таки виникло право?» - Тому що не ясно, чому той чи інший текст правовий, а не релігійний, або етичний (виховний), політичний і т.д. Крім того, багато вчених вважають, що становлення і функціонування права цілком можливо і поза письмових текстів, тобто усно (Ю.І. Семенов, В.В. Іванов, И.Ш. Шифман).
Ряд учених вважає ознакою права наявність жорстких санкцій за порушення приписів. Так, А.І. Першиц пише, що «саме яскраве відображення процесу юридизации мононорм - це різке посилення санкцій, що захищають власність». Значить, право виникає там і тоді, де і коли ми можемо побачити жорсткі кари, що охороняють власність. Але будь етнограф первісного суспільства призведе масу прикладів жорстких покарань, яким піддавалися порушники приписів родового ладу, в т. Ч. І приписів, що захищають власність колективу. Значить, право, з цієї точки зору, було і в первісно-общинному ладі, або ця ознака не є розмежувальних, що дозволяє відмежувати право від доправових соціальних норм. Та й взагалі в такому підході виходить, що право - є репресія, яка виходить від держави. І чим сильніше її жорстокість, тим більше в ній права. Право - це акт примусу. Такий підхід суперечить історичній реальності і играемой правом соціальної ролі в суспільстві.
Деякі вчені розуміють під правом спосіб врегулювання конфліктів у суспільстві (Кох, Поспишил), виділяють «двійкове» і «триалістичне» врегулювання, коли відповідно сторони самі дозволяють суперечка і коли їм на допомогу приходить третя сторона - медіатор , третейський суддя, в якості якого може виступати глава раннепервобитной громади, вождь або рада вождів позднепервобитного племені чи государ, орган судової влади в державі. При такому підході право існує одвічно і як би знімається питання про його походження або він відсувається в епоху виділення homo sapiens з тваринного світу.
Крамер і Якобсен під правом розуміють механізм встановлення правди і справедливості. І, отже, походження права - є процес становлення, формування даного механізму. У той же час поняття «правди» і «справедливості» є досить-таки розпливчастими, оціночними. Ті автори, які під правом розуміють механізм захисту особистості та її власності від свавілля держави і суспільства повинні будуть говорячи про походження права, вказати не тільки на сам цей механізм захисту, процес його формування, а й на факт існування особистості, власності і держави.
Історична школа права (Ф.К. Савіньї, Г.Ф. Пухта)
Представники ж історичної школи вважали, що справжнє право «має органічно розвиватися: у ньому не може і не повинно бути ні абсолютного початку, ні абсолютного кінця. Воно завжди виникає з чогось вже існуючого, глибоко вкоріненого і тим самим зберігає в собі зв'язок поколінь ». Засновник школи Ф.К. Савіньї і його послідовники стверджували незриме органічне саморозвиток права, його «визрівання» в «грунті» народного духу, немов зерна з грунту, організму з насіння.
Крім таких натуралістичних метафор для історичної школи, починаючи з її «прабатька» Г. Гуго, типово порівняння правогенеза з формуванням мови. У статті «Суть Чи закони єдині джерела юридичних істин?» Г. Гуго приходить до висновку, що «право, подібно до мови та звичаям, розвивається саме собою, без угод чи приписів, просто в силу того, що так складаються обставини, що інші роблять так, що до усталених вже цим шляхом правилам більш підходить це дане, а не яке-небудь інше ». Г. Гуго також порівнював виникнення права зі складанням ігрових правил, які здебільшого формуються «самі собою, не маючи свого джерела ні в чиєму-небудь повелении, ні в угоді, шляхом поступового дозволу в приватних випадках сумнівних питань».
Глава історичної школи, Фрідріх Карл фон Савіньї неодноразово підкреслював стихійність правотворення, вказував, що «в найдавніші часи, в які нас заводить автентична історія, право вже мало фіксований характер, який відповідає потребам народів, типом їх мови , манер або конституції ». Як і мову, звичаї, мистецтво право виступає невід'ємною стороною життя народу, нероздільно пов'язаної з іншими його сторонами. «Подібно їм і право виникає само собою, не по вибору і міркуванню, але з внутрішнього сенсу, і потягу, зі свідомості необхідності».
Як справедливо вказав О.А. Омельченко, в уявленнях «історістов» «існування права постулировалось як якась даність, що не віддільна взагалі від мінімально ви...
