таки є джерелом права в країнах романо-германської правової сім'ї. К. Цвайгерт і Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спінози також вважають, що нездатність законодавця вчасно встигати за мінливою дійсністю є рушійною силою для розвитку суддівського нормотворчості. [21] Це підтверджується практикою використання судами судового прецеденту практично у всіх країнах континентальної правової системи.
Безумовно, на відміну від англосаксонської системи права роль судової практики романо-германської правової сім'ї не настільки значна. Але тим не менш відрікатися від неї як джерела права не можна. Ось тому підтвердження. ГК Франції надає судовій практиці широкі можливості, оскільки формулювання законів часто неточні, а самі закони мають лакуни (прогалини) і допускають різне тлумачення. Досі в колишній редакції знаходиться ст.4 Вступного титулу ЦК (Кодекс Наполеона), що закріплює положення, згідно з яким ніщо не може перешкодити притягнути суддю до відповідальності за відмову прийняти рішення під приводом неясності, недостатності або мовчання (silence) норм з відповідного питання. [22] За свідченням французьких юристів, роль судової практики у Франції виключно велика. Джерелом права визнаються рішення НЕ будь-якого суду, а лише суду вищої інстанції, яким є Касаційний суд. Його рішення при розгляді конкретних справ служать загальним орієнтиром для судової практики в цілому, а також за наявності прогалин у законодавстві зокрема. [23]
У Франції - традиційної країні романо-германської правової сім'ї - сильне поширення отримав судовий прецедент в області адміністративної юстиції. У цілому адміністративне законодавство не носить законодавчого характеру. У багатьох випадках законодавець обмежується лише встановленням принципів загального характеру (наприклад, принцип поділу адміністративних і судових властей), а їх зміст насправді визначається суддею. Головну роль у створенні таких прецедентів виконує Державна рада Франції, що є вищою інстанцією адміністративної юстиції. На думку Ж. Веделя, саме судова практика сформулювала основні норми адміністративного права без посилання на писані нормативні акти. [24] У країнах континентальної правової сім'ї взагалі намітилася тенденція визнання нормотворчої ролі судової практики. Наприклад, після Другої світової війни вищі судові інстанції ФРН міцно стали на шлях В«суддівського праваВ». [25]
В Іспанії правотворческие функції офіційно закріплені за Верховним судом. Іншими словами, на законодавчому рівні закріплена правотворча роль судової практики, де існує поняття В«doctrina legalВ». Якщо дана доктрина порушена, то допускається оскарження рішень до Верховного суду. [26]
У Німеччині такий авторитет доданий рішенням Федерального конституційного суду. Вони у відомому сенсі навіть перевищують юридичну силу парламентських законів при їх тлумаченні Конституційним судом (ч. 2, 3 ст. 100 Конституції ФРН). Його рішення щодо конституційності чи неконституційності законів мають вирішальний характер для їх подальшої долі і є обов'язковими для всіх без винятку державних органів, у тому числі і для судів. Усі рішення Конституційного суду мають силу закону згідно з ч. 2 ст. 93 Конституції ФРН, а також параграфа 31 (II) Закону В«Про Федеральному конституційному суді В», який говорить про юридичну силу. За допомогою даних рішень можуть визнаватися недійсними і федеральні закони (п. 2 ч. 1 ст. 93, ч. 1 ст. 100 Конституції ФРН). p> відносяться до романо-германської сім'ї королівству Нідерландів, історичні корені якого йдуть у римське, канонічне право, а також у міжнародні звичаї, також властива певна двоїстість. [27] Розвиток голландського права пов'язано з французькою системою (кодифіковане законодавство, чотирирівнева система судів, трехінстанціонная судова процедура з касацією і т.п.). Офіційно в Голландії французьке законодавство було введено з 1810 року. Почесне місце в системі джерел права належить законодавству. Крім основного законодавства у Нідерландах визнаються також і В«неписаніВ» джерела права (один з головних принципів парламентської системи - В«міністри не можуть залишатися на посаді, якщо вони втратили довіру Парламенту В»- не закріплений в писаної Конституції і є звичаєм, утвердилися в 1867 році).
У той же час існує багато відмінностей між правом Голландії та іншими країнами романської сім'ї (Німеччина, Франція). Так, часто голландське право називається В«конвергіруемимВ» через вплив на нього загального права. Це вплив у розвитку голландського права проявилося в ролі конституційних угод і судових прецедентів. [28]
Суди досить часто займалися (і по сьогоднішній день займаються) правотворчеством. Вони заповнюють прогалини в праві, приймаючи рішення, що містять загальні норми для майбутніх справ. Так, Верховний суд Нідерландів зіграв значну роль у захисті прав транссексуалів, внаслідок чого Парламентом у 1985 році був прийнятий закон В«Про транссексуалівВ», який обговорювався протягом де...
