Х Х століття, зокрема, Г.Ф. Шершеневич, П.П. Цитович, А.Ф. Трайнін - але формуватися воно почало значно раніше.
Так, при вивченні Банкрутському Статуту 1753, звертає на себе увагу той факт, що взагалі в ньому вживаються обидва поняття і "неспроможність", і "Банкрутство", але, коли мова йде про якісь неправомірні дії торговців, вживається тільки поняття "банкрутство". Наприклад, в Статуті описується поширена в той час ситуація, коли "купці набирають у борги чималі суми грошима і товарами, а потім оголошують себе банкрутами, а через деякий час таким викраденим чужим капіталом знову пускаються в торгові обороти і наживають стану, не думаючи задовольнити своїх кредиторів, а коли ті до них звертаються, вони відповідають, що після статись з ними нещастя деякі капітали отримали у спадок або іншим чином "[5] 1. У такому контексті Статут ні разу не говорить про "неспроможність", вживаючи виключно поняття "банкрутство".
Така ж позиція присутній і у наступному Статуті: 1763 Введення в нього містить міркування про те, що особливу необхідність в даному Уставі має позикодавець, який Обманом у своєму "занімателен", думаючи, що він людина "добрий і заможний ". А.Х. Гольмстен пише, що в цих трьох пунктах займодавец може помилитись трояким чином: 1) боржник, будучи "добрим" людиною впаде в неспроможність, 2) будучи заможним, стане "Шахраєм" і оголосить себе банкрутом, 3) в один і той же час виявиться "шахраєм" і неспроможним [6]. Тут можна простежити розмежування між "шахраєм" (банкрутом) і доброю людиною, впадши в неспроможність (а не банкрутство). Цим положенням Статут мимохіть торкнувся проблеми досить актуальною і в наші дні.
Вперше особливу значення зазначеним поняттям надає банкрутському Статут 1768 р., замінюючи термін "Невинний банкрут" терміном "впали", "яке звання має позначати в ньому нещасного, а не поганої людини "[7]. Таким чином, термін "Банкрутство" призначався для торгівців, винних у тому, що впали в неспроможність.
Серйозна спроба диференціювати ці поняття була зроблена в Статуті 1800 р. в ст. 131 цього Статуту вказується, що "для відмінності непорочного банкрута від інших називати відтепер прийшов в несостояніе що впали, яке звання означає в ньому нещасного, а не безчесного людини; необережного і злого називати банкрутом "[8]. Очевидно, тоді вже почало формуватися думка про те, що банкрут - нечесна людина, що мала умисел на заподіяння шкоди кредиторам.
Остаточно цей питання не було вирішене і в Статуті 1832 р., але з аналізу його положень можна зробити висновок про те, що банкрутство не є обов'язковою ознакою неспроможності. Такої думки дотримувалися багато російські юристи. Так, П.П. Цитович, кажучи про способи припинення юридичних осіб, зазначав, що "Компанія може бути оголошена неспроможною, звичайно, без кваліфікації неспроможності у банкрутство "[9].
Г.Ф. Шершеневич писав, що "під банкрутством слід розуміти необережне або умисне заподіяння неспроможним боржником шкоди кредиторам за допомогою зменшення або приховування майна "[10]. Таким чином, Г.Ф. Шершеневич вважає, що банкрутство передбачає неспроможність, при цьому необхідно тільки одночасно наявність неспроможності і злочинних дій, причинний зв'язок між ними шукати не слід. Незважаючи на те, що законодавчо чіткого розмежування між поняттями не існувало, багато закони, що регулюють окремі проблеми, по-різному ставилися до неспроможним і банкрутам. Так, у Законі "Про права і обов'язки сімейність", ясно простежується це розмежування [11]. Як зазначав П.П. Цитович, "Неспроможність торговця може виявитися банкрутством, а сам він - банкрутом з видами на в'язницю, якщо не на позбавлення всіх прав стану і посилання "[12].
А.Ф. Трайнін писав, що "банкрутство - делікт своєрідний: він складається з двох елементів, з яких один (неспроможність) - поняття цивільного права, інший (банкротсткое діяння) - поняття кримінального права. Ця складність складу банкрутства надмірно затемнює його юридичну природу "[13].
У зв'язку з цим у російському праві виникла дискусія про те, з якого моменту повинні застосовуватися кримінальні норми до банкрута. Стверджувалося, що кримінальне переслідування не повинно залежати від рішення цивільного суду, при чому для порушення кримінальної справи досить наявності злочинних ознак за фактом припинення платежів, бо злочин має переслідуватися безпосередньо після його виявлення. Але якщо питання про банкрутство буде вирішуватися кримінальним судом до рішення цивільним судом питання про неспроможність, то можливо зіткнення двох юрисдикцій.
Г.Ф. Шершеневич вважав, що якщо "особа щодо якого цивільний суд відкинув готівку неспроможності, буде засуджено як банкрут кримінальним судом, і навпаки, коли особа, оголошена неспроможним від імені громадянського суду, буде звільнено від кримінального переслідування, незважаючи на виявлення в конкурсному процесі докази, то така ситуація буде вести до підриву судового авторитету ...
