агального права, а як просте узагальнення, нове видання «приватного звичаю», зведеного на національний рівень, як засіб додання праву «національного духу».
В даний час цю кризу як нібито знаходиться на стадії вирішення. Кодекси застаріли, і це послабило, якщо не усунуло, законодавчий позитивізм XIX століття. Ми все більш відкрито визнаємо провідну роль доктрини і судової практики у формуванні еволюції права; все більш широкі повноваження надаються суддям чи адміністрації по визначенню міри покарання і врегулювання його застосування, що фактично ставить право в значну залежність від ідей тих, хто покликаний його здійснювати. Наявність численних міжнародних конвенцій і розвиток порівняльного права примушує суддів все частіше цікавитися тим, як розуміється і тлумачиться право в інших країнах. Таким чином, юридичний націоналізм відступає, і модно вважати, що криза, викликаний європейськими кодифікаціями XIX і XX століть, носить тимчасовий характер.
Все сказане вище виявляє ряд основних чинників, що створюють єдність романо-германської правовиття системи. Тепер треба доповнювати їх, зазначивши деякі течії, які в різні епохи і в різних країнах могли створити відчуття втрати цієї єдності і викликати побоювання, що яка-небудь з систем, що входять в цю сім'ю, вийде з неї. Романо-германське право - право живе, а це передбачає постійні перетворення.
Певні зміни, спрямовані на трансформацію системи, виникають спочатку в одній країні або групі країн і лише, потім або сприймаються сім'єю в цілому, або відкидаються нею. Тому завжди існує відомий розрив між правовими системами, що входять в сім'ю; вони виявляються як би зміщеними по відношенню один до одного. Право будь-якої країни, в якій проведений такий експеримент або сприйняті нові тенденції, може опинитися в якийсь момент в положенні вирвався вперед по відношенню до інших країн. І в кожен з цих моментів постає питання - чи не підірвав єдність сім'ї. Все залежить від того, сприймуть інші країни зміни, внесені до право даною країною, чи ні, відмовиться сама країна від проведеного нею експерименту, щоб повернутися в рамки традиції, чи ні.
. Джерела права
Викласти прийняту в романо-германської правової сім'ї теорію джерел права - нелегка справа. Концепції римського права з цього питання в наш час повністю оновлені і не можуть служити загальною вихідною основою. Правові системи, складові романо-германську сім'ю, численні, і кожна з них має свої специфічні в порівнянні з іншими риси. Більше того, навіть в кожній системі національного права це питання вельми складний і часто спірне. Спосіб, за допомогою якого дається відповідь на це питання, може залежати від галузі права, у відношенні якої він поставлений; від психології автора; філософських тенденцій, пануючих у даний момент. Закон в широкому сенсі слова - це, мабуть, в наші дні першорядне, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Всі ці країни - країни «писаного права». Юристи тут, перш за все, звертаються до законодавчих і регламентуючих актів, прийнятим парламентом або урядовими і адміністративними органами. Інші джерела права у світлі цього аналізу займають підлегле і незначне місце в порівнянні з обраних класичним джерелом права - законом.
Однак це підхід, як би багато про нього не говорили, дуже далекий від реальності. Він міг бути ідеалом правових шкіл, що панували у Франції в XIX столітті, але ніколи не був повністю прийнятий практикою, а в даний час і в теорії все більш відкрито визнають, що абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім'ї є фікцією і що поряд з законом існують і інші важливі джерела права.
Змішувати право і закон і бачити в законі виняткове джерело права - значить суперечити всій романо-германській традиції. Університети, в яких формувалися юридичні концепції, спиралися на римські закони і використовували їх. З іншого боку, до XIX століття інтерес до національного законом не проявлявся. Школа природного права, починаючи з XVII століття, вимагала, щоб законодавець санкціонував своїм авторитетом справедливі норми, створені доктриною, заснованої на природі і розумі. Але, пропонуючи нову техніку кодифікації, ця школа ніколи не змішувала право і закон і не стверджувала, що вивчення тільки закону дозволяє дізнатися, що таке право.
Р. Давид підкреслює, що суди і юристи країн романо-германської правової сім'ї в даний час почуваються впевненіше лише тоді, коли вони можуть послатися на один або кілька законів для обгрунтування пропонованого ними рішення. Іноді при зверненні до суду або принесенні скарги в ту чи іншу судову інстанцію виникає необхідність вказати, який закон порушений. Все це створює враження, ніби в романо-германської сім'ї право і закони - одне і те ж.
Але дл...
