tify"> Правовий звичай відноситься до неписаним формам закріплення правових норм. Об'єктивізація юридичних розпоряджень ускладнюється тим, що правовий звичай, як правило, не має чітко визначеного текстуального вираження.
З іншого боку, на відміну від нормативно-правового акта і нормативного договору, норма права і її зовнішня «оболонка» в більшості випадків збігаються, тобто кожен звичай містить одну норму права. Тому при використанні правового звичаю головне завдання полягає не у встановленні системних зв'язків між структурними елементами норми права, а у формулюванні власне самої норми, тобто правила поведінки, і надання йому загальнообов'язкового характеру.
Для з'ясування способу створення звичайних норм представляється доцільним проаналізувати їх використання в міжнародному праві, оскільки в сучасних національних правових системах правовий звичай як зовнішня форма права зустрічається досить рідко (за винятком країн, що відносяться до сім'ї традиційного права).
У міжнародному ж праві, правовий звичай виступає одним з основних формальних джерел поряд з міжнародним договором. При цьому, як підкреслюють дослідники, такі особливі риси міжнародного звичаю, як, наприклад, здатність заповнювати прогалини в договірному праві, пов'язувати, як правило, всі держави міжнародної спільноти, здатність до змін у міру зміни потреб суспільства і практики держав, дозволяють зробити висновок про те, що міжнародний звичай ніколи не зможе повністю бути замінений міжнародним договором в рамках системи міжнародного права.
В даний час звичаєве право зберігає своє домінуюче становище над міжнародним договірним правом в таких областях, як визнання держав, державна недоторканність, міжнародно-правова відповідальність.
Процес формулювання звичайної міжнародно-правової норми відбувається в два етапи, суть яких відображається в самому нормативному визначенні міжнародного звичаю, міститься у п. 1 «b» ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, де він визначається як «доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми». Як підкреслюють дослідники в галузі міжнародного права, міжнародний звичай доводиться двома елементами: перший - об'єктивний, а саме «загальна практика», другий - суб'єктивний, а саме «прийнятий як обов'язкової норми», так звана переконаність у правомірності.
Відповідно, міжнародної звичайною нормою може стати тільки таке правило поведінки суб'єктів міжнародного права, яке склалося в результаті повторюваних однорідних дій суб'єктів міжнародного права, тобто увійшло в практику держав.
При цьому «загальна практика», як зазначається в літературі, не означає обов'язково практику всіх держав.
Нерідко певні держави з тих чи інших причин не можуть мати практики з деяких питань (наприклад, якщо у держави немає морського узбережжя, то воно не може мати практику в питаннях ширини територіального моря тощо) , але це не повинно перешкоджати створенню звичайної норми. Тому досить в даному випадку практики більшості держав. Вирішальне значення в даному випадку має не кількісний, а якісний фактор. У рішенні у справі про притулок (Asylum) Міжнародний Суд ООН сформулював наступну позицію з даного питання: «Сторона, яка посилається на звичай ... має довести, що цей звичай встановився таким чином, що він став обов'язковим для іншої сторони ... що норма, на яку робиться посилання ... знаходиться у відповідності з постійним і однаковим звичаєм, що практикуються даними державами ... ».
Відправним моментом для утворення звичайної норми можуть також служити рішення міжнародних організацій та інших об'єднань, що виражають узгоджені позиції держав-членів (як, наприклад, було з нормами. Загальної декларації прав людини, спочатку прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН, а потім увійшла в практику більшості сучасних держав).
Так, наприклад, у відношенні Резолюцій Генеральної Асамблеї ООН, Міжнародний суд ООН зазначав: незважаючи на те, що вони не є обов'язковими правилами поведінки, вони можуть представляти юридичну цінність, тому за певних умов вони здатні служити важливим свідченням, що визначає існування норм або встановлення «opiniojuris».
Сучасні дослідники в цьому зв'язку зазначають, зокрема, що практика прийняття декларацій Генеральною Асамблеєю ООН привела до того, що сформувався новий механізм створення звичайних норм міжнародного права: норми звичаєвого права сьогодні можуть формуватися набагато швидше не в результаті тривалої практики, а за допомогою правил, які у кількох чи навіть одному акті.
Однак входження того чи іншого правила в практику держав означає лише першу стадію створення міжнародно-правового звичаю, спрямовану на узгодження воль держав щодо змісту конкретного правила поведінки. У результаті проходження ...
