противагу зазначеної концепції позитивістська школа зводить роль звичаю нанівець, а в її уявленні він грає лише найменшу роль в праві, всебічно кодифікованому і ототожнюється з волею законодавця. Для цієї позиції характерна відсутність почуття реалізму, тоді як соціологічна школа, навпаки, перебільшує роль звичаю. Звичай не має значення сам по собі. Він важливий лише в тій мірі, в якій служить знаходженню справедливого рішення. Закон у ряді випадків для свого розуміння потребує доповнення звичаєм. Поняття, які використовує законодавець, також найчастіше потребують пояснення з точки зору звичаю. Не можна, наприклад, не вдаючись до звичаєм, сказати, коли поведінка певної особи помилково, чи є даний знак підписом, чи може правопорушник посилатися на пом'якшувальні обставини тощо Але область застосування звичаю дуже обмежена розвитком кодифікації і визнаним першістю закону. Сучасні юристи романо-германської правової сім'ї, наприклад, будь-яку ціну прагнуть посилатися у своїх міркуваннях на законодавство. У цьому зв'язку звичай приречений на другорядну роль.
Таким чином, за рідкісним винятком, звичай втратив характер самостійного джерела права. Трапляється, що про нього взагалі згадують лише тоді, коли говорять про тлумачення закону. Однак, якщо закон розуміти як один із засобів (безумовно головне в наші дні) для вираження права, то ніщо не заважає визнанню поряд з законодавчими актами корисності інших джерел. І серед цих останніх важливе місце займають звичай; природно і навіть необхідно враховувати звичайне поведінку людей, щоб встановити те, що об'єктивно вважається в суспільстві справедливим.
Враховуючи це, російський законодавець став надавати більшого значення правовим звичаям. Застосування звичаю передбачено Цивільним та Сімейним кодексами. Так, наприклад, у ЦК РФ 1994 введені загальні норми про можливість застосування звичаїв ділового обороту, що не суперечать закону або договору (ст. ст. 5 і 6 ЦК). Це значне розширення сфери застосування правового звичаю, який перш застосовувався тільки при прямому вказуванні закону, що відноситься до того чи іншого виду відносин (розділ майна селянського двору, звичаї морського порту). На новому підставі можливо широке застосування звичаїв, зокрема місцевих, національних, а також ділових звичаїв, що склалися в різних галузях господарства.
Інший вид джерела права - судова практика і судовий прецедент визнавалися ще в Стародавньому Римі. Рішення преторів та інших магістратів по конкретних справах вважалися там обов'язковими зразками (джерелами права) для вирішення всіх аналогічних справ. У результаті склалася ціла система преторського права. p> Поширений в Середньовіччі, судовий прецедент поступово втрачає своє значення в Нове час, граючи головну роль лише в Англії і в країнах, в яких отримало так зване англосаксонське загальне право.
Роль судової практики в країнах романо-германської правової сім'ї може бути уточнена тільки у зв'язку роллю закону. Враховуючи сучасний прагнення юристів всіх країн спертися на закон, творча роль судової практики завжди або майже завжди ховається за видимістю тлумачення закону. Судді завзято дотримуються позиції постійного підпорядкування закону навіть тоді, коли законодавство відкрито визнає, що закон не може передбачити все. І тільки у виняткових випадках юристи відмовляються від цієї звички і відкрито визнають наявність у них влади щодо створення правових норм.
Але чи можна все ж вважати, що на ділі судді створять правові норми? Адже між нормами, вираженими судовою практикою і нормами, встановленими законодавцем, спостерігаються істотні відмінності, які полягають в тому, що, по-перше, судова практика діє в рамках, встановлених для права законодавцем, тоді як діяльність самого законодавця полягає саме у встановленні цих рамок. Значення права, що створюється судовою практикою, вже в силу цього обмежене, і положення в романо-германських правових системах з цієї точки зору протилежно тому, яке існує в країнах англійського загального права; по-друге, правова норма, створена судовою практикою не має того авторитету, яким володіють законодавчі норми. Вона досить міцна, її можна в будь-який момент відкинути або змінити в зв'язку з розглядом нового справи. Судова практика не пов'язана нормами, які вона сама створила. Вона навіть не може загальним чином послатися на них для обгрунтування прийнятого рішення. Якщо в новій справі судді застосовують норму, яку вони вже застосовували раніше, то це робиться не тому, що вона придбала обов'язковий характер; вона його не має. Поворот у судовій практиці завжди можливий, і судді не зобов'язані його обгрунтовувати. Цей поворот не зазіхає на рамки права, не загрожує принципам права. Норма, створена судовою практикою, існує і застосовується лише в тій мірі, в якій судді (кожен суддя) вважають її хорошою. Зрозуміло, що в цих умовах важко говорити про норму.
Відмова від правила прецеденту, в...
