ідповідно до якого судді зобов'язані застосовувати норми, які раніше вже застосовувалися в конкретному аналогічній справі, не випадковий. Починаючи з періоду середніх віків, вважалось, що правова норма повинна мати доктринальне або законодавче походження. Тільки така ретельно продумана правова норма в стані охопити цілий ряд типових випадків, які вклалися б у фактичний склад конкретної судової справи. Представляється принципово важливим, щоб суддя не перетворювався на законодавця. Цього намагаються домогтися в країнах романо-германської правової сім'ї. У той же час формулу, згідно якої судова практика не є джерелом права, не можна визнати точною, оскільки вона не відображає реальної дійсності. Як виняток з загального принципу, в особливих випадках може бути встановлено обов'язок судді слідувати певному прецеденту або лінії, встановленій прецедентами. Так, наприклад, правотворча роль судової практики офіційно визнана в Іспанії, де існує поняття "doctrina legal". У цій країні оскарження судових рішень до Верховного суду допускається, відповідно до закону, у разі, якщо в них порушена "doctrina legal": мається на увазі судова практика, заснована на ряді рішень Верховного Суду. Аналогічне правило існує в Мексиці. Слід також зазначити, що у ФРН встановлено положення, згідно якому, якщо якесь правило підтверджено постійної судової практикою, то воно розглядається як норма звичаю і повинно застосовуватися судами саме в цьому якості.
Також необхідно звернути увагу на збільшення числа різного роду збірників та довідників по судовій практиці, які ведуть до однаковості дозволу юридичних питань, що в результаті позначається на стабільності права. Ці збірники та довідники пишуться для істориків права або соціологів і не для задоволення їх читачів; вони створюються для юристів-практиків, і їх роль з'ясовна лише тим, що судова практика є в прямому сенсі слова джерелом права. Кількість і якість цих збірок можу дати уявлення і про важливість судової практики як джерела права.
У РФ на справжній момент визнання судової практики судів загальної юрисдикції як і раніше залишається на рівні половинчастого рішення про роль "керівних роз'яснень" Верховного Суду, а також Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ. Проте в теорії і на практиці визнано, що суди в праві вирішувати конкретні справи, застосовуючи ці самі роз'яснення. Спираючись на тлумачення, дане в рішеннях вищих судів, все більше стверджується думка про те, що якщо Верховний чи Вищий Арбітражний Суд захистив ті чи інші інтереси, вимоги або поведінку як законні або відкинув як незаконні, то він "тим самим дав підставу до нового розуміння і застосування даних правових норм ". [11] Саме в цьому, а не в протиставленні закону судового прецеденту полягає роль судової практики як особливого джерела права в країнах континентальної системи права.
Таке визнання ролі судової практики обіцяє більш обгрунтовані і корисні для зміцнення законності результати, ніж далеко не завжди кваліфіковані суперечки, породжують лише тяганину у законодавчій діяльності з приватним і складним правових питань. Нехай законодавці краще вивчають і узагальнюють судову практику, зводячи потім у закон те, що перевірено практикою і відкидаючи те, що виявилося невірним на ділі.
У Російській Федерації джерелами права визнаються договори нормативного змісту, серед яких можна виділити: міжнародні договори, колективні договори, різні угоди як різновиду договору. Ще про дним видом джерел права є праці вчених-юристів, чи інакше правова доктрина. Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германської правової сім'ї. Саме в університетах були головним чином вироблені в період XIII-XIX століть основні принципи права. І лише відносно недавно з перемогою ідей демократії і кодифікування першість доктрини було замінено першістю закону. Оскільки ця зміна відбулася порівняно недавно, а також якщо врахувати, що закон на практиці - це не те, що закон в теорії, то з урахуванням цих двох факторів можна встановити справжнє значення доктрини всупереч часто зустрічається спрощенське формулами, згідно з якими вони не є джерелом права. Якщо зважати на реальність, то доктрина в наші дні, так само як і минулого, становить дуже важливий і дуже життєвий джерело права. Ця її роль проявляється в тому, що саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець. Важлива роль доктрини у встановленні тих методів, за допомогою яких відкривають право і тлумачать закони. Додамо до цього вплив, який доктрина може чинити на самого законодавця. Останній часто лише висловлює ті тенденції, які встановилися в доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції. Але мова жодним чином не йдеться про применшував ролі закону. Ця роль має в нашу епоху першорядне значення, її збереження в сучасних умовах є процесом і справжньої необхідністю. Проте визнання важливої вЂ‹вЂ‹ролі закону не повинно вести до того, щоб закривати оч...
