ь дві концепції застереження про публічний порядок - негативна і позитивна.
Негативна обмовка - найбільш класичний варіант, досить поширений і зустрічається в більшості правових систем - означає неможливість застосування іноземного права, якщо таке застосування завдає шкоди або представляє істотну небезпеку інтересам даної держави. Іншими словами, негативна обмовка є явище, описане на початку параграфа і закріплене в міжнародному приватному праві РФ. Аналогічне ставлення до застереження притаманне Англії, США, Греції, Італії, Єгипту, Бразилії.
Позитивна застереження означає неможливість застосування іноземного права у зв'язку з наявністю у певній правовій системі імперативних матеріальних норм, що не допускають «втручання» іноземного права в регламентацію правовідносин, вже регульованих даними матеріальними нормами. Вважається, що прихильником позитивної застереження була Франція, у правовій системі якої питання відносин між подружжям, укладення шлюбу, правового становища заміжньої жінки, усиновлення регулювалися виключно французькими законами. Треба, однак, зауважити, що ставлення до застереження з часом змінилося і у Франції.
У ГК РФ введена нова стаття, присвячена застосуванню імперативних норм, безпосередньо відноситься до розглянутого питання. Згідно зі статтею тисячу сто дев'яносто два правила VI розділу частини третьої ГК РФ не зачіпають дію імперативних норм російського законодавства. Іншими словами, певні імперативні норми (які законодавець конкретно не називає) будуть застосовуватися, навіть якщо колізійні норми російських актів вказали на іноземне право.
У пункті 2 ст. 1 192 законодавець намагається конкретизувати, коли будуть застосовуватися імперативні норми іноземного права в аналогічній ситуації. Для цього необхідно, щоб імперативні норми іноземного права мали тісний зв'язок з відношенням; при цьому суд буде враховувати призначення, характер, а також наслідки застосування таких норм. Часто в юридичній літературі можна зустріти вказівку на «сверхімператівние» норми. Насправді ж законодавець не оперує поняттям «сверхімператівние», тому питання про те, чи є норми настільки імперативними, що вони мають пріоритет перед іноземними нормами, належить вирішувати суду або керуватися прецедентами і звичаями, виробленими практикою.
«Для регулювання деяких правовідносин законодавцем сформульовані односторонні колізійні норми,« відсилають »регулювання відносин до російському праву. У чинному законодавстві односторонніми колізійними нормами регулюються наступні питання: про форму зовнішньоекономічної угоди, в якій хоча б один з учасників є російським юридичною особою (п. 2 ст. 1209 ЦК України); про вибір права, що підлягає застосуванню до договорів щодо що на території Росії земельних ділянок, ділянок надр, відособлених водних об'єктів й іншого нерухомого майна (п. 2 ст. 1213 ЦК України). Регулювання зазначених відносин підпорядковується російському праву, що і являє собою позитивну обмовку ».
Застереження про публічний порядок - це інститут, що виходить за межі міжнародного приватного права як галузі права. У законодавстві ряду країн, присвяченому процесуальних питань (визнанню та виконанню іноземних судових рішень, виконання судових доручень), у тому числі і в законах Російської Федерації, містяться норми, що обмежують можливість застосування іноземного права. До числа законів, що містять застереження про публічний порядок, відноситься Закон РФ від 7 липня 1993 №5338-1 «Про міжнародний комерційний арбітраж». Згідно ст. 36 Закону РФ від 7 липня 1993 №5338-1 «Про міжнародний комерційний арбітраж» «підставою для відмови у визнанні або примусовому виконанні арбітражного рішення є висновок суду про те, що визнання і приведення у виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку Російської Федерації».
Крім внутрішнього законодавства держав, положення про застереження може включатися в міжнародні договори. Наприклад, підставою для відмови у виконанні судового доручення згідно зі ст. 11 Конвенції з питань цивільного процесу від 1 березня 1954 (Росія входить до числа її учасників) є рішення держави, на території якого має бути виконане судове доручення, про загрозу суверенітету даного держави у разі виконання судового доручення. Аналогічна норма міститься в Конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958: у визнанні та виконанні може бути відмовлено, якщо відповідне держава знайде, що ці дії суперечать публічному порядку даної держави.
Крім розглянутих обмежень може бути сформульовано положення про «обході закону». «Обхід закону» - це волевиявлення сторін, виражене в підпорядкуванні правовідносини іноземному праву з метою уникнути застосування внутрішньої матеріальної правової норми.
«« Обхід закону », так само я...
