постраждає. Не страждає вона і від подібної практики на Заході. Незважаючи на існуюче поділ влади, у Німеччині і у Франції, наприклад, рішення судів вищої інстанції є джерелом права.
2. Види судових прецедентів в Росії
В§ 1. Рішення судів з конкретних справах
Що стосується принципового ставлення до судового нормотворчості, то сьогодні можна сказати, що стався перелом - воно поступово отримує визнання. Говориться, що право на створення правових норм випливає з самостійності судової влади, а також із завдань суду з захист прав і свобод громадян. Подібні ідеї обгрунтовуються посиланнями на деякі положення Конституції РФ, перш за все про пріоритет і безпосередній дії прав і свобод громадян (ст. 18), про гарантованості громадянам судового захисту їх прав і свобод (ст. 46). Джерело судового нормотворчості бачиться в першу чергу в можливості застосування судами безпосередньо норм законів, Конституції РФ, міжнародних договорів та загальновизнаних принципів міжнародного права, якщо акти меншої юридичної сили їм суперечать. Однак існують і противники цієї ідеї, хто бачити в ній протиріччя принципом поділу влади, законності і природу судової діяльності.
Все ж на сучасному етапі, думається, необхідно констатувати наявність і неминучість судового нормотворчості, хоча б остільки, оскільки існує чимало складних правових проблем, не мають чіткого і недвозначного законодавчого рішення і вимагають вибору якого одного варіанта рішення з числа можливих, - в цьому насамперед і полягає правотворча завдання судів, супроводжуюча застосування законів.
У Росії традиційно не було і немає прецеденту в його англо-американському розумінні, подразумевающем створення певними (вищими) судами країни в ході конкретної справи нових норм права і обов'язок інших судів слідувати цьому правилу. Але сьогодні звучать пропозиції надати рішенням Верховного, Вищого Арбітражного Судів обов'язкову для нижчих судів силу при вирішенні аналогічних справ (тобто додати їм прецедентний характер у власному розумінні слова). [39]
Говориться і про визнання нормообразующий ролі судової практики в тому сенсі, як це розуміється в континентальній правової сім'ї: право будь-яких судів створювати правові норми (в основному конкретизують), які при багаторазовому і единообразном застосуванні стають своєрідним правовим звичаєм. При цьому провідну роль, звичайно, виконують вищі судові інстанції країни.
Вибираючи із зазначених двох моделей (Континентальна і англо-американська), необхідно розуміти різницю між ними, що має історико-культурне коріння. Відмінності полягають не тільки в описаному вище механізмі формування судової норми (встановлення правозастосовні судовим актом або судовим звичаєм), але і в обсязі повноважень судів: у англо-американській системі він вельми широкий (допускає створення абсолютно нових, оригінальних норм права і нормотворчість В«extra legemВ» (понад закону), у тому числі В«contra legemВ» (всупереч закону)), в континентальній системі нормотворчість судів більш обмежено, носить додатковий до законів характер і застосовується в основному там, де закон недостатньо ясний, конкретний.
Історично, як відомо, Росія тяжіє до континентальної правової сім'ї, і з цих позицій їй ближче модель, що заперечує обов'язковість думки вищих судів країни. Крім того, ми вважаємо, що англо-американська система має ряд небезпечних сторін, а саме:
- стримування стихійного розвитку судової практики і тим самим нівелювання гнучкості правового розвитку, вигідно відрізняє правоприменительное нормотворчість від абстрактного нормоустановленія;
- деяка колізія з принципом поділу влади, тому що по суті справи відбувається наділення певних судових інстанцій правом законодательствованія (хай і в специфічній формі);
- утиск незалежності суддів (Підпорядкування лише закону), а саме їх свободи у прийнятті рішення в тих рамках, які окреслені законодавством (дискреційні повноваження).
Крім того, потрібно мати на увазі, що суддівське нормотворчість, хоча і є продуктом і атрибутом правової держави, проте загрожує применшенням деяких вимог правового держави: верховенства закону, гарантії громадян заздалегідь знати про юридичних В«правилах гри В»і наслідки їх порушення. Існує чудовий вислів Дж. Бентама, що порівнюється створення суддями права з вихованням собаки: В«Якщо ваша собака робить те, від чого ви хотіли б її відучити, ви чекаєте, коли вона це зробить, а потім б'єте її за це ... І так само судді роблять право для вас і для мене ... Вони не діють в очікуванні, поки він зробить те, що, за їх словами, йому НЕ слід було робити, і тоді вони вішають його за це В».
У цих умовах для забезпечення балансу між явними позитивними і явними негативними наслідками нормотворчості суддів обсяг і значення останнього не повинні бути занадто великі. Вважаємо, що континентальна система більшою мі...
