діяльності. Правотворческая діяльність суду з неминучістю применшує значення закону В». [34] Третя точка зору визнає фактичне суддівське правотворчість, включаючи діяльність нижчестоящих судів. [35] Розглянемо всі правові основи перерахованих позицій.
Перша і друга позиції займали в радянській вітчизняній юридичній літературі переважаюче місце, в сучасній - частково. Вищі суди можуть здійснювати лише офіційне тлумачення і роз'яснення законів, не створюючи нових норм права, оскільки не наділені чинним законодавством нормотворческими функціями, з теорії поділу влади (ст.10 Конституції РФ). У той же час органи виконавчої влади можуть видавати нормативні акти, хоча це і суперечить даної теорії. (На виконання і на підставі федеральних законів, указів Президента РФ видаються нормативні постанови і розпорядження Уряду, міністерств і відомств, обов'язкові для необмеженого кола суб'єктів - ст.115 Конституції РФ.) В«Тим Проте сьогодні в юридичній науці акти, прийняті органами виконавчої влади, відносяться до категорії загальновизнаних джерел В». [36]
Сьогодні загальнообов'язковим характером володіють акти вищих судових інстанцій - рішення Конституційного Суду РФ, постанови пленумів Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ. Тому слід погодитися зі справедливим поглядом Р.З. Лівшиця, помітив, що В«державна влада здійснюється трьома основними гілками: законодавством, управлінням, правосуддям. Засобом здійснення влади служать, передусім, правові норми, тому основними видами правових норм слід вважати акти законодавства, управління та правосуддя В». [37]
Чимало дискусій ведеться з приводу того, що судовий прецедент неефективний. Перш за все тому, що не сприяє об'єктивному (Всебічному і повному) дослідженню обставин по конкретній справі, наслідком чого може стати несправедливе рішення або вирок суду. Безумовно, суддям було б набагато легше, якщо вони мали б можливість застосовувати керівні початку, основу вирішення конкретної справи, представлену у вигляді джерела права - судового прецеденту. Хоча в Росії офіційно судовий прецедент не визнається джерелом права, проте він відіграє важливу роль на практиці.
Судовий прецедент являє собою більш гнучкий механізм подолання прогалин у законодавстві. За наявності прогалин у праві, його відставанні від життя вищі судові органи фактично видають норми, що вносять зміни і доповнення в діючу систему нормативного регулювання суспільних відносин. При цьому судовий прецедент слід розглядати у двох площинах: 1) судовий прецедент створює правоположение, яке відсутнє в нормативному акті, і тим самим долає прогалини в законодавстві; 2) судовий прецедент дає роз'яснення та тлумачення нормативно-правового акту.
Таким чином, сучасне розуміння концепції теорії поділу влади не передбачають В«чистогоВ» поділу влади на законодавчу, виконавчу і судову. На практиці ми бачимо активну реалізацію правотворчих функцій органами державного управління. Приймаючи підзаконні нормативно-правові акти, вони забезпечують наближення закону до реального життя, його ефективну реалізацію. У минулі часи відмова в наділенні судів правотворчої функцією був викликаний почасти політичними мотивами, необхідністю забезпечення тотального панування владного центру. У нинішніх умовах визнання за окремими судовими актами ролі джерел права здатне забезпечити велику В«еластичністьВ» і об'єктивність реально діючих правових норм. Більше того, облік законодавцем при розробці нових законів судової практики, в тому числі формованої рішеннями Конституційного Суду, дозволяє говорити про міцний розвитку та становленні судової влади в нашій країні. Тому доцільно на офіційному рівні, законодавчо визнати судове правотворчість за вищими судовими органами, зокрема, за Конституційним Судом РФ, в якості одного з необхідних способів фо рмірованія правових норм, на основі яких будуть вирішуватися не тільки разово-конкретні справи, а й інші аналогічні справи. Тим більше що таке правотворчість вже фактично існує.
Визнання прецедентного характеру рішень вищих судових інстанцій, у Зокрема з подолання прогалин у законодавстві, сприятиме здійсненню конституційного принципу судового захисту. За останні роки судова практика вищих судових інстанцій підтвердила, що вона є джерелом права, В«що суд не тільки застосовує право, а й творить його, що служить на благо людей, оскільки забезпечує захист їх прав і свобод, а відмова судна від цієї функції послужив би на шкоду В». [38] Це ніяк не применшує ролі і місця Конституції РФ та інших федеральних конституційних і звичайних законів в ієрархічній системі нормативно-правових актів, тому як судовий прецедент є вторинним або похідним джерелом по відношенню до закону. Він підпорядкований закону, конкретизує букву закону, наповнюючи її реальним змістом, і в кінцевому рахунку є необхідною умовою реалізації волі самого законодавця. Таким чином, від судової правотворчості теорія розподілу влади жодним чином не...
