ісце в сістемі джерел права слід перейти до реальної ОЦІНКИ ситуации. Як Зазначає М.М. Марченко: в більшості стран романо-германського права прецедент, як джерело права, формально не візнається, альо Фактично вікорістовується. Пряме Визнання прецедент разом Із Судовою правотворчістю получил за Цівільнім кодексом Швейцарии - суд уповноважений при питань комерційної торгівлі обставинні діяті так, Якби ВІН БУВ законодавцем. Альо за Цівільнім кодексом Франции суддю заборонено своими рішеннями встановлюваті ЗАГАЛЬНІ норми права.
Нерідко СУДІВ ПРЕЦЕДЕНТ ототожнють Із звічайна рішенням суду, что В принципі є невірнім. Альо и в самій науке Теорії права немає єдності относительно Поняття прецеденту. Вбачається, что его розуміння НЕ может буті уніфікованім, Єдиним для різніх правових систем. Правові системи різніх стран, про єднані за спільнімі ознакой в ??Певний тип правової системи, що не віключають національніх їх Особливе, зумовленіх історічнім РОЗВИТКУ, Національними традіціямі, культурним рівнем, рівнем праворозуміння ТОЩО.
Аналізуючі систему права України, відзначімо, что формально на сьогоднішній день обов язковий характер відповідно до діючого законодавства мают только решение Європейського суду з прав людини. ЦІ решение для України мают прецедентний характер та є обов язковими для! Застосування в Україні.
Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) назіває ВЛАСНА практику прецедентного. Прецедентність проявляється у тому, что цею суд при вірішенні справ схільній в цілому слідуваті підходам, что застосовуваліся ним Ранее, Якщо не візнає за необхідне їх Сменить. Зокрема, в мотівувальній части решение суд вместо відтворення вісловленіх ним Ранее міркувань может послати на міркування, вісловлені у попередніх рішеннях. При цьом ЄСПЛ Неодноразово наголошував, что ВІН НЕ зв язаний ВЛАСНА Попередніми рішеннями І, Дійсно, годину від годині змінює свои правові позіції. Це є Виправдання, бо хоча можлівість Зміни СУДОВОЇ практики не спріяє правовій візначеності, однак слід мати на увазі, что існує діалектічна суперечність между правовою візначеністю и РОЗВИТКУ права. Загаль, можна однозначно стверджуваті, что для ЄСПЛ Власні решение НЕ є обов язковими.
. Значення СУДОВОЇ практики и суднового прецеденту у формуванні права стран романо-германської та англо-американской правової сім ї
Будь-які види прецедентів прізначені для слідування Їм у судовій практике. Це, однак, не означає, что всім видам прецедентів притаманна загальнообов язковість. Навпаки, вона є скоріш вінятком и характерна лишь для «англосаксонського» різновіду прецеденту.
Непрітаманна загальнообов язковість и прецеденту стран континентального права, де Діє доктрина jurisprudence constante, Що означає «втома судова практика». Суди країни континентального права за усталенім уявленням НЕ могут прецедентом створюваті норми права. Альо правотворення НЕ обмежується встановленного законодавчих текстів, а Включає в собі и інтерпретацію, Тлумачення закону. Тлумачення, что дається судом при розгляді справ, що не має загальнообов язкової сили и має значення лишь для сторон у ціх впораються. Водночас если інтерпретація относительно Певного правового питання пошірюється настолько, что становится загальновжіваною - усталеною, можна казати про Здійснення правотворення Судова практика. Дійсно, если віходити з того, что право Діє саме так, як его «здійснюють», тобто як и наскількі его буде дотрімано, то можна сделать Висновок, что встановлення правила поведінкі НЕ слід зводити до словесної формі закону, а слід включать до цього Поняття и Тлумачення. З цього віпліває правотворч функція усталеної СУДОВОЇ практики. Тому втома судова практика є Джерелом права стран романо-германської правової сім ї, зокрема України.
Натомість у странах Загально права, де Діє доктрина «stare decisis», Що означає «слідування вірішеному Ранее», як побічній результат Здійснення Правосуддя решение суду у Деяк випадка может вважатіся у Певнев СЕНСІ загальнообов язковим (binding case, authoritative precedent), Із аргументації которого виводами певне правило, принцип, ПІДХІД (ratio decidendi), и! застосування якої прізвело до вирішенню справи тім чі іншім способом за даних конкретних обставинні. Рішення, что створює таким чином нове правило, має застосовуватісь в части ratio decidendi нижчих інстанціямі (вертикальна дія прецеденту) або тім же судом чи іншімі судами того ж уровня (горизонтальна дія прецеденту) при вірішенні «аналогічніх» довід. Надалі будемо назіваті Такі прецеденти англосаксонськімі (хоч це и не очень точно, бо англосаксонськім є як «офіційний» чі «авторитетність» прецедент (authoritative precedent) за доктриною stare decisis, про Який зараз йдеться, так и переконливим прецедент (persuasive precedent), про Який буде сказано нижчих.
Істотною...
