приватної особи (acta gestionis) займається комерційною діяльністю (de jure gestionis), то тоді держава імунітетом не володіє.
Вперше цей вид імунітету був сформульований в найзагальнішому вигляді у рішеннях суду Бельгії (1857 г.) і суду Італії (1883 г.). Активно він розроблявся в доктрині міжнародного права після виникнення радянської держави. Тим не менш, функціональний імунітет затверджувався в судовій практиці різних країн з великими труднощами. Швидше цей процес йшов у європейських країнах.
Функціональний імунітет у тому вигляді, в якому він сформульований у судовій практиці, у міжнародно-правовій доктрині, а потім і в ряді національних законів володіє цілим рядом істотних недоліків, які не дозволили йому стати загальновизнаною альтернативою абсолютного імунітету.
Насамперед, ні доктрина, ні судова практика, ні закони не встановили якісь об'єктивні критерії, за допомогою яких можна було б виразно або хоча б з істотною часткою визначеності розмежувати діяльність держави як суверена або як приватного особи. Найчастіше називається характер (природа) операції або її мета. У результаті одна і та ж сукупність фактів тлумачиться судами навіть однієї держави по-різному: одна і та ж діяльність розглядається як комерційна, при якій держава не може претендувати на імунітет, або некомерційна з визнанням імунітету. Це положення було констатовано в одній із доповідей, заслуханих в Комісії міжнародного права.
Показово, що Комісія міжнародного права на своїй п'ятьдесят перший сесії, що відбулася в 1999 р, знову повернулася на вимогу Генеральної Асамблеї ООН до питання про комерційний характер угоди. Генеральна Асамблея запросила розробити критерії для визначення комерційного характеру контракту або угоди. Комісія, розглянувши всі використовуються в практиці критерії (характер, мета, мотив тощо.), Змушена була констатувати про недостатність будь-якого з них і неможливості їх використання і запропонувала Генеральній Асамблеї звернутися до терміну «комерційні контракти або угоди» без будь-яких роз'яснень.
Правда, існує думка, що знайшло відображення і в іноземних судових рішеннях, що той факт, що нелегко провести відмінність між суверенної і несуверенною державною діяльністю, не повинен служити підставою для відмови від такого розмежування; в міжнародному праві відомі й інші подібні проблеми. Суд повинен брати до уваги всі обставини для того, щоб вирішити в якій сфері вчинено дію: у частноправовой або в суверенній діяльності.
У силу зазначених обставин функціональний імунітет, отримавши широке поширення в другій половині XX ст., не став загальновизнаним.
Обмежений імунітет. На відміну від функціонального, обмежений імунітет не використовує ніяких формальних критеріїв, а формулює перелік конкретних випадків, коли держава не користується імунітетом. Ці випадки можуть бути сформульовані самими державами, як на двосторонній, так і на багатосторонній основі, у тому числі універсальною. Обмежений імунітет-явище «рукотворне»; на відміну від функціонального, який складався в судовій практиці, обмежений імунітет може бути створений тільки основними факторами міжнародних господарських зв'язків - державами. Доктрина, судова практика може при цьому грати лише допоміжну роль.
Ідея і основа обмеженого імунітету полягає в тому, що імунітет - це право держави, що випливає з його суверенітету, на незастосування до нього іноземної юрисдикції, від якого держава може відмовитися як цілком, так і в будь-якій його частині. Тому завдання полягає лише в створенні найбільш точних формулювань тих випадків, тих обставин, за наявності яких держава не буде користуватися імунітетом.
Вдалим досвідом створення правових основ обмеженого імунітету на багатосторонній основі (регіональної) можна вважати Європейську конвенцію 1972, укладену країнами-учасницями Ради Європи (так як Росія є членом Ради Європи, вона вправі приєднатися до Конвенції). Конвенція закріплює загальний принцип імунітету держави від іноземної юрисдикції (ст. 15), а потім формулює (ст. 1-14) деталізовані винятки з цього принципу.
Підводячи підсумки, можна констатувати, що міжнародно-правове вирішення питань про становище держави в приватноправових відносинах не досягло значних результатів. Європейська конвенція є найбільш вдалим досвідом, але і вона не набула великого поширення навіть у Європі. Що стосується, національного права, то воно в принципі не здатне вирішити комплекс проблем, пов'язаних з імунітетом держави. Імунітет, як говорилося вище, являє собою дві взаємопов'язані сторони: з одного боку, - це право держави на незастосування до нього іноземної юрисдикції, а з іншого - це відмова держави від своєї юрисдикції щодо іноземної держави. Проблема імунітету може бути вирішена тоді, коли очікування одніє...
