ть, що сумлінно застосовують ст. 1382-1386 цього кодексу. Деякі з них зізнаються в тому, що перед тим, як знайти обгрунтування справедливого рішення в праві, спочатку вони знаходять його. Інші рішуче не приймають такий метод, вважаючи, що це входить в протиріччя з їх суддівської совістю.
Подібні випадки існують і в інших країнах романо-германської правової системи. Але беручи до уваги історичні чи соціологічні характери тієї чи іншої країни в процесі прийняття конкретного рішення, може більше показуватися турбота про збереження видимості підпорядкування закону. Може також статися, що в тій чи іншій галузі права або в ту чи іншу епоху ця видимість буде відповідати з дійсністю, так юристи можуть розглядати закон як правильний, і для його застосування не потрібно буде доповідати які-небудь зусилля. Між міркуваннями соціологічного чи історичного характеру, які можуть грати певну роль, слід виділити відмінності, створені традицією. Так, німецьким суддям і юристам ніколи не була характерна така незалежна каста, яка була у французьких суддів, яка при старому режимі не допускала можливість продажу судових посад і права передачі їх в порядку спадкування. Крім цього, великий вплив в Німеччині на практику мали різні філософські течії і доктрини професорів.
Італія, де править яскраво виражена догматична тенденція, безперечно, в даний час знаходиться ще далі від практикуються у Франції гнучких методів тлумачення. Розуміння іноземцями того, як практики і судді в Італії тлумачать свої закони утруднено через постійно існуючого розриву між судовою практикою і викладанням права. Один італійський професор застеріг, що навіть знайомство з судовими рішеннями є оманливим, оскільки ці рішення, як правило, публікуються у витягах і дуже часто саме в опущеній частині міститься обгрунтування прийнятого рішення.
Подібні зауваження стосуються і щодо іспанської та португальської права, а також права країн Латинської Америки. Тут також сильними залишаються традиційні установки і своїм основним завданням судді бачать справедливість рішень, хоча багато теоретиків цих країн шанують ті течії політичної філософії, включаючи марксизм, які підкреслюють роль закону.
До корінного перегляду Цивільного кодексу Аргентини привів перехід судової практики цієї країни від екзегетичного до прогресивних способам тлумачення закону. Радянські автори з обуренням спостерігали буржуазне лицемірство, яке вони бачили в незалежності, що проявляється суддями буржуазних країн по відношенню до закону. Можна засумніватися в їх тлумаченні цього факту, але сам факт сумніву не підлягає. Судді в країнах романо-германської правової системи насправді мають відому незалежність відносно закону, тому що в цих країнах право і закон не є тотожними поняттями. Сама наявність судової влади і внаслідок цього сам принцип поділу влади, з усіма його перевагами, пов'язані з цією незалежністю, що веде до того, що право за традицією ставиться вище політики. Чи є це добре чи погано, можна побачити лише у виборі між двома концепціями соціального порядку, які протистоять один одному в сучасному світі.
5. Джерела романо-германської правової системи
Романо-германська правова система становить єдину ієрархію джерел писаного права.
На сьогоднішній день в країнах континентального права в якості основного джерела права вибирають закон. Закон є своєрідним скелетом правопорядку. Провідна роль у законодавстві віддається конституції, яка має вищий юридичний авторитет. За конституцією закріплюється принципи організації та діяльності вищих органів державної влади, система основних прав і свобод людини і громадянина ,, основи суспільного і державного ладу. Конституції багатьох країн закріплюють за собою принцип судового контролю над конституційністю звичайних законів.
З усіх джерел права вагоме становище займають підзаконні акти, звичаї і судова практика. Для цієї родини не характерний прецедент, а судова практика є більше допоміжним джерелом, ніж самостійним, і проходження рішенням касаційної інстанції для інших судів не обов'язково, хоча суди можуть сприймати її як приклад при вирішенні аналогічних справ [8, стор.195].
Для системи джерел права, які регулюються конституцією, характерно виділення, насамперед законів. Система існуючого законодавства є досить розгалуженою. Закони управляють окремими сферами суспільних відносин, наприклад, акціонерні закони. У кожній країні число їх досить велике. Парламент країн системи приймає закони, які наділяються вищою юридичною силою і поширюють свою дію на всю територію держави і всіх її громадян. Вони мають пріоритет над усіма іншими джерелами права, володіють правом заборони та легалізації звичаїв, окремого положення судової практики, внутрішньодержавними договорами.
Між ...
