позитивну оцінку А.П. Сергєєва, який вважає, що таке вирішення питання заслуговує підтримки як підвищує рівень авторсько-правової охорони [31].
2.3. Договори замовлення та договори на готове твір
Договір замовлення передбачений ст. 33 ЗоАП. За цим договором автор зобов'язується створити твір відповідно до умов договору і передати його замовникові.
Виходячи з поняття договору замовлення, дане авторським законодавством, з терміна "автор" виключаються спадкоємці та інші правонаступники.
До авторськими договорами замовлення застосовуються загальні умови, що стосуються авторських договорів, а також додаткову умову про виплату авансу зазначеного в п. 2 ст. 33 ЗоАП.
При укладенні договору замовлення слід враховувати норму, що міститься у п. 5 ст. 31 ЗоАП, відповідно до якої предметом авторського договору не можуть бути права на використання творів, які автор може створити в майбутньому.
Між тим у договорі замовлення якраз і визначаються права Організації на твір, яке автор зобов'язується створити у майбутньому.
Для того, щоб твір, створюване за договором замовлення, не підпадала під п. 5 ст. 31 ЗоАП, його слід вказувати як можна більш точно і конкретно: обсяг, вид, жанр, сфера застосування, назва і т.п. Інакше кажучи, об'єктом договору замовлення має бути твір, вже задумане автором, а може бути, навіть вже склалося в голові автора, але ще не отримало об'єктивну форму, не об'єктивований.
Якщо умова про точне і конкретному позначенні замовляється твору буде дотримано, то немає перешкод до того, щоб предметом договору замовлення була не одне, а кілька творів і щоб договір замовлення полягав на тривалий термін.
П. 2 ст. 33 ЗоАП встановлює обов'язок замовника виплатити автору аванс у рахунок встановленого договором винагороди.
При цьому розмір авансу, порядок і терміни його виплати законом не регулюються, а визначаються угодою сторін. Виходячи зі змісту п. 3 ст. 31 ЗоАП, яким встановлено, що винагорода за авторським договором визначається в вигляді відсотка від доходу, отриманого від використання твору, авансом слід вважати суму, яка виплачується до того, як у користувача утворився цей дохід. Тому за договором замовлення авансом повинен вважатися не тільки платіж, який виплачується до утворення доходу у користувача.
У п. 2 ст. 33 ЗоАП вказується на аванс, який сплачується "в рахунок обумовленого договором винагороди ". Звідси повинен бути зроблений висновок, що аванс віднімається з основного винагороди, а також що аванс є поворотним. Проте сторони договору можуть передбачити виплату безповоротного авансу.
У договорі замовлення можуть бути передбачені неодноразові або періодичні авансові платежі, оплата витрат на відрядження учасника, а також інших його витрат, пов'язаних зі створенням твору. Слід, однак, враховувати, що в цих випадках такий договір може розглядатися як трудовий договір, а створене твір вважатиметься службовим відповідно до ст. 14 ЗоАП. p> У ст. 33 Закону 1993 йдеться про один вид авторського договору - про договорі замовлення, який полягає в той момент, коли твір ще створено автором.
Однак, закріплення в законі авторського договору замовлення не виключає того, що автор самостійно може звернутися в організацію (видавництво, театр, студію), запропонувавши їй своє готове твір.
Оскільки рукопис твору в цьому випадку передається без укладеного договору, автор піддається великому ризику. Організація не пов'язана зобов'язанням по дотриманню терміну розгляду надійшла рукописи і виконання рішення по ній.
Глава 3. Елементи авторського договору.
3.1. Предмет авторського договору та його умови.
Проголошена ст. 421 ЦК РФ свобода договору відбилася і на авторських договорах. Так, ст. 31 ЗоАП встановлює, що договір повинен передбачати: способи використання твору, термін і територію, на які передається право, розмір винагороди і (або) порядок визначення розміру винагороди за кожний спосіб використання твору, а також порядок і терміни виплати винагороди. Передбачена також можливість включення в договір "та інших умов. які сторони вважатимуть суттєвими для даного договору ".
У абз. 2 п. 1 ст. 432 ЦК РФ констатується: "істотними є умови про предмет договору, умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода "[32].
Як видно з вищевикладеного, законодавство досить умовно визначає істотні умови, беручи до уваги принцип свободи договору, відповідно до якого сторони самі визначають свої обов'язки.
У колишньому законодавстві про авторське право містилося положення про те, що умови укладеного з автором договору, що погіршують його становище порівняно з положенням. встановленим у законі або в типовому договорі, недійсні і замінюються умовами встановл...
