вище німецької судової практики. Таким чином, авторське право європейських країн в даний час передбачає досить ліберальні критерії охороноздатності комп'ютерної програми з точки зору можливості відповідності їм.
Російське законодавство в якості головного критерію охороноздатності результату інтелектуальної діяльності засобами авторського права використовує концепцію «творчості». Необхідність наявності творчого начала в об'єкті авторського права для його охороноздатності випливає з положень абз. 1 п. 1 ст. 1228 ЦК РФ, відповідно до якого автором результату інтелектуальної діяльності визнається особа, творчою працею якої створено такий результат. На відміну від п. 1 ст. 6 Закону про авторське право в ст. 1259 ЦК, присвяченій об'єктів авторських прав, відсутня вказівка ??на те, що твір має бути результатом творчої діяльності. Як наголошується в коментарі розробників частини четвертої Цивільного кодексу РФ, причиною цьому послужив той факт, що «критерії творчості не можуть бути точно визначені. Передбачається, що будь-який твір має творчий характер (в іншому випадку воно не є твором) ».
Поняття творчості не визначено в законодавстві. Не дивно, що воно є дискусійним і в доктрині. Так, наприклад, висловлено думку, що під творчим характером діяльності розуміється самостійний характер такої діяльності, при якому створений результат не є наслідком прямого копіювання.
Існують і інші позиції щодо змісту поняття «творчий характер», зокрема, що він виражається в його новизні та оригінальності як за формою, так і за змістом. Незважаючи на те, що такий підхід є привабливим стосовно до класичним об'єктів авторських прав, він малопридатний для розгляду питань про охороноздатності аудіовізуальних відображень комп'ютерної програми. Слід зазначити, що зміст аудіовізуальних відображень в більшості комп'ютерних програм (за винятком, мабуть, комп'ютерних ігор та інших мультимедійних продуктів) диктується, в основному, міркуваннями ефективності та забезпечення зручності користування нею. Творче начало тут якщо і присутній, то у вкрай незначному ступені (так як творчість і практичність є малосумісні речами). Надання монополії на такі відображення, яка передбачається при наданні охорони засобами авторського права, може істотно ускладнити розробку інших комп'ютерних програм, змушуючи учасників даного ринку заново «винаходити колесо», що явно не відповідало б цілям надання авторсько-правового захисту. Хоча оригінальність і передбачає принципову неповторність результату при паралельному творчості різних осіб. Вимога оригінальності згадано в пп. 1 і 2 Інформаційного листа Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 19.06.2006 № 15 «Про питання, що виникли у судів при розгляді цивільних справ, пов'язаних із застосуванням Закону РФ Про авторське право і суміжні права». Конституційний Суд РФ також вніс свій внесок у конкретизацію даної вимоги, вказавши, що «авторське право, забезпечуючи охорону оригінального творчого результату, не охороняє результати, які можуть бути досягнуті паралельно, тобто особами, які працюють незалежно один від одного ». Деякі арбітражні суди вже прийняли вказану позицію на озброєння. Так, наприклад, Федеральний арбітражний суд Уральського округу вказав, що ознака оригінальності як умова охороноздатності об'єкта авторським правом «означає, що твір є унікальним, не повторюється, що істотно відрізняються від інших».
Висловлена ??Конституційним Судом правова позиція підтримується і деякими вітчизняними правознавцями. Так, на думку Е.Л. Гаврилова, «оригінальність передбачає принципову неповторність результату при паралельному творчості різних осіб». Виходячи з цього, при створенні різними особами однакових об'єктів авторського права незалежно один від одного авторське право не надається жодному з створених об'єктів. Як зазначає В.А. Дозорців, «з вікового досвіду людства відомо, що творчі результати не можуть бути створені аналогічними за формою незалежно від першого їхнього творця, вони завжди унікальні і відрізняються один від одного». Головним аргументом на користь даної позиції є той факт, що авторське право не передбачає механізму вирішення всіх таких суперечок. Таким чином, «авторське право охороняє лише неповторні, унікальні результати; такі результати і називаються оригінальними ». Подібний підхід викликав критику у вітчизняній доктрині.
Аргументи, висловлені Конституційним Судом РФ і Е.П. Гавриловим, можуть виглядати досить логічно з точки зору теорії авторського права. Слід визнати, що стосовно більш-менш значного твору питань про його охороноздатності в даній позиції, не виникне, так як особистість автора повідомить якийсь мінімальний набір індивідуальних характеристик свого твору. У зв'язку з чим, ризики паралельного незалежного створення аналогічного твори іншою особою дорівнюють нулю. Всі інші «твори» будуть тривіальними, що ставити питання про ...
