розкрадання, а неотримання хабара, за наявності таких ознак:
) придбання матеріальних благ за рахунок вилучення їх у результаті посадового зловживання;
) передача матеріальних цінностей посадовій особі співучасниками розкрадання або не причетні до злочину особами не за якісь небудь дії по службі, а у вигляді поділу незаконно вилучених коштів або за реалізоване викрадене майно;
) умисел, спрямований на безоплатне незаконне поводження у свою власність майна, хоча б і переданого посадовій особі або у вигляді частки викраденого, або у формі платежу за неправомірно відчужену матеріальну цінність.
Ці положення представляються правильними, однак, як вірно вказують деякі автори, практично застосовувати їх непросто. І проблема тут у вирішенні основного питання: «чи є отримані посадовою особою кошти його часткою від викраденого або хабарем-винагородою за ті дії, які він скоїв з використанням службового становища і які тільки сприяли розкраданню?».
Слід погодитися з їх підходом до вирішення цього питання. Якщо посадова особа отримує матеріальні цінності за дії, вчинені ним з використанням службового становища, які і є елементом об'єктивної сторони розкрадання даних цінностей, то це не хабарництво, а саме отримання ним своєї частки від викраденого (в даному випадку посадова особа є виконавцем (співвиконавцем) розкрадання).
Якщо ж посадова особа безпосередньо в розкраданні не брало участі і отримало незаконну винагороду за дії, вчинені з використанням свого службового становища, які хоч і сприяли розкраданню, але не були елементом його об'єктивної сторони, має місце одержання хабара, а не розкрадання цих цінностей.
Одержання хабара нерідко змішується з шахрайством, досконалим службовою особою з використанням службового становища. Це стосується випадків, коли посадова особи вводить дає в оману щодо власних можливостей і створює у того помилкова думка про свої повноваження, а насправді його службове становище не дає йому можливості виконати дії на користь дає, і отримує при цьому незаконну винагороду. Судова практика колишніх років оцінювала ці випадки як отримання хабара.
Подібна кваліфікація справедливо піддавалася критиці в кримінально-правовій літературі, оскільки в даній ситуації, безумовно, відсутня умисел особи на співучасть у «взяткополученіі». Навпаки, очевидно, що його умисел був направлений на шахрайське заволодіння майном, для чого він вводить в оману особа, яка передає гроші або цінності.
Пізніше позиція Пленуму Верховного Суду СРСР змінилася, і в постанові від 30.03.1990 р «Про судову практику у справах про хабарництво» було роз'яснено, що «якщо особа отримує від хабародавця гроші або інші цінності нібито для передачі посадовій особі в якості хабара і, не маючи намір цього зробити, привласнює їх, скоєне має кваліфікуватися як шахрайство. Коли ж з метою заволодіння цінностями хабародавець схиляється їм до дачі хабара, то дії винного крім шахрайства повинні додатково кваліфікуватися як підбурювання до дачі хабара. »
Слід погодитися з думкою вчених, які вважають, що таке рішення поширюється і на ситуацію, коли гроші виходять громадянином особисто, нібито як посадовця, що має можливість виконати дії на користь дає, хоча, насправді, такою особою громадянин не є або, хоча і є, але вчинення зазначених дій знаходиться поза сферою його службової компетенції.
Якщо ж особа отримує від хабародавця матеріальні цінності для передачі посадовій особі і залишає у себе певну їх частину, то його дії кваліфікуються за сукупністю як пособництво в дачі-одержанні хабара і розкрадання формі шахрайства, осудна в тій сумі, яку він залишив собі. При цьому необхідно мати на увазі, що відповідальність за шахрайство може настати лише у випадку, якщо дає був обманутий і вважав, що вся сума буде передана посадовій особі. В іншому випадку відповідальність настає лише за співучасть у хабарництві.
Що стосується дій особи, що дає незаконну винагороду, то вони в таких випадках підлягають кваліфікації як замах на дачу хабара.
Отграничение хабара від провокації хабара або комерційного підкупу (ст. 304 КК РФ).
Об'єкт злочину - порядок збирання та використання доказів.
Об'єктивна сторона полягає в провокації хабара або комерційного підкупу, під якою розуміється спроба передачі посадовій особі чи особі, яка виконує управлінські функції в комерційних чи інших організаціях, без його згоди грошей, цінних паперів, іншого майна або надання йому послуг майнового характеру.
Конструкція диспозиції ст. 304 КК РФ являє собою замах на дачу хабара посадовій особі чи спробу комерційного підкупу особи, що виконує управлінські функції в комер...
