ступному міркуванні великого французького просвітителя Ш.Л. Монтеск'є в його основному творі В«Про дух законівВ»: В«Якщо влада законодавча і виконавча будуть поєднані в одній особі чи установі, то свободи не буде, тому що можна побоюватися, що цей монарх або сенат стане створювати тиранічні закони для того, щоб так само тиранически застосовувати їх. Чи не буде свободи і в тому випадку, якщо судова влада не буде відділена від влади законодавчої і виконавчої. Якщо вона сполучена з законодавчою владою, то життя і свобода громадян виявляться у владі сваволі, тому що суддя буде законодавцем. Якщо судова влада сполучена з виконавчої, то суддя одержує можливість стати гнобителем В»1 Слід пояснити, що Монтеск'є відводить роль глави виконавчої влади монарху НЕ тому, що він прихильник монархії і противник республіки (в цьому контексті його теорію розглядати не доречно), а тому, що виконавча більш ефективна, коли вона здійснюється одноосібним органом влади. p> З цього міркування Монтеск'є випливає, що поділ влади існує в трьох аспектах або на трьох рівнях - функціональному, інституційному та персональному.
Функціональне поділ влади. Задля забезпечення свободи необхідно встановити роздільну функцію прийняття рішень про примус (застосуванні сили) і функцію здійснення державного примусу. Законодавча влада встановлює правила застосування сили, судова влада допускає або наказує конкретні заходи застосування сили. Отже, ці гілки влади не повинні володіти примусово силою, не повинні здійснювати державний примус. Оскільки такий силою володіє виконавча влада, вона сама не повинна приймати нормативні або індивідуальні рішення про застосування сили. Отже, виконавча влада повинна діяти на підставі та на виконання законів і судових рішень.
Інституційне поділ влади. Здійснення функцій законодавчої, виконавчої та судової влади не повинно бути пов'язане в одній особі або установі. Поділ влади означає відділення інстанцій, які володіють примусовою силою, від інстанцій, які приймають рішення про застосування сили. Інакше кажучи, потрібно розділити державні органи, компетентні застосовувати силу і компетентні приймати рішення про застосування сили. У цьому контексті поділ законодавчої і виконавчої влади означає, по-перше, що органи виконавчої влади не вправі займатися первинним нормотворчістю, видавати нормативні акти, мають силу закону. По-друге, законодавець не має права втручатися в діяльність виконавчих органів, не вправі приймати рішення індивідуального характеру, що входять до компетенції виконавчої влади. У Інакше законодавець перетвориться на інституційну силу, одночасно встановлює правила застосування сили. Неприпустимість з'єднання судової влади із законодавчою досить очевидна. Якщо суддя буде сам встановлювати і змінювати правила, за якими він судить, то вийде В«Шемякін суд В», в якому справа буде вигравати та сторона, яка більше заплатить. Але вимозі не заперечує можливість прецедентного права. При встановленн...
