належне виконання договору купівлі-продажу попросту неможливо. Особливо якщо врахувати той факт, що виконання такого договору продавцем саме по собі становить протиправну дію.
Але це не означає, що кваліфікація договору, за яким продається матеріальний носій програмного продукту, є невірною. Навпаки, значна кількість норм про купівлю-продаж застосовно до даних відносин, що вже саме по собі є сильним аргументом на користь вірності кваліфікації виникаючих відносин в якості купівлі-продажу. Але не розумно зводити предмет даного договору виключно до обов'язку продавця передати матеріальний носій у власність покупця. У даному випадку має місце ще один обов'язок, набагато більш важлива з погляду інтересу покупця: забезпечити можливість подальшого придбання покупцем права використання комп'ютерної програми за допомогою наділення його статусом правомірного власника примірника комп'ютерної програми.
Незважаючи на те, що норми за договором купівлі-продажу дозволяють охопити і цей обов'язок (зокрема, ст. 460 ГК РФ - обов'язок продавця передати товар вільним від прав третіх осіб), про цей аспект стосунків часто забувають при аналізі питань, пов'язаних з кваліфікацією договору на продаж матеріального носія комп'ютерної програми.
Так само виникає питання, як слід кваліфікувати договір, за яким одночасно надається не тільки матеріальний носій програмного продукту, а й право його використання. Звичайно, можна було б розглядати такого роду договір виключно в рамках ліцензійного договору, оскільки в даному випадку в отриманні права використання програмного продукту і полягає інтерес користувача. Саме вартість такого наданого права і визначає ціну договору, так як вартість самого матеріального носія, мізерно мала в порівнянні з вартістю «ліцензії». Передача матеріального носія є способом виконання такого ліцензійного договору, оскільки за відсутності доступу до примірника комп'ютерної програми неможливо реалізувати право на його використання. Однак при такій кваліфікації відносин ми можемо зіткнутися з ситуацією, коли існуючого правового регулювання ліцензійних договорів буде недостатньо для регламентації виникаючих відносин.
Частина четверта ЦК РФ не містить будь-якого регулювання, пов'язаного з наданням матеріального носія в рамках виконання зобов'язань за ліцензійним договором. Зокрема, ніяк не вирішено питання про наслідки наявності недоліків у такому носії, передачі програмного продукту без документації користувача (у тому випадку, коли вона входить до його складу). Але відповідне регулювання міститься в нормах про договір купівлі-продажу. Враховуючи, що матеріальний носій, переданий у власність, підпадає під категорію товару, можна говорити про присутність в розглянутому договорі елемента договору купівлі-продажу і зробити висновок про його змішано-правовою природою. Адже конструкція змішаного договору була введена в законодавство для того, щоб створити умови для заповнення прогалин в договорах, що відхиляються за своїм змістом від «еталонних моделей», закріплених у Кодексі.
Дане питання було вирішене в Шотландії, аналогічним чином. На думку Лорда Пенроуза (Lord Penrouse), договір на продаж копії комп'ютерної програми є договором особливого роду (sui generis), оскільки, хоча він і включає в себе елементи пойменованих договорів, таких як купівля-продаж, але буде невірно зрозумілий у разі його віднесення лише до одного з пойменованих договорів. Також невірно, на його думку, аналізувати виниклі відносини через призму двох разів особистих договорів. Тут має місце один договір, який є непойменовані, але в той же час містить в собі елементи, які виявляються в окремих пойменованих договорах. Видається, що в даному випадку суд якраз і має на увазі доцільність кваліфікації даного договору як змішаного, тільки викладає це в термінах, що застосовуються у шотландській правовій системі. У кінцевому рахунку важливий висновок про те, що даний договір не охоплюється цілком жодної з пойменованих договірних конструкцій, у той час як говорити про наявність двох різних договорів також не можна.
Так само хотілося б відповісти на запитання, чи зміниться кваліфікація договору на надання права використання комп'ютерною програмою, в рамках якого надається екземпляр програми не на матеріальному носії, а в електронній формі (шляхом надання посилання на веб-сайт , де така програма може бути завантажена кінцевим користувачем). Очевидно, що в даному випадку відсутня уречевлена ??елемент, який раніше давав підстави для застосування норм про договір купівлі-продажу. А значить, говорити про наявність в даному випадку елемента купівлі-продажу не має сенсу: просто не до чого буде застосувати відповідні норми. У даному випадку можна говорити про наявність ліцензійного договору в чистому вигляді.
Але як слід кваліфікувати договір, за яким надається еле...
