ктронна версія програмного продукту, стороною якого є не правовласник, а дистриб'ютор? Наприклад, коли компанія надає користувачеві електронний ключ, користувач допомогою цього ключа завантажує за отриманим посиланням програмне забезпечення та укладає ліцензійну угоду з правовласником в порядку п. 3 ст. Тисяча двісті вісімдесят шість ГК РФ.
На перший погляд, сутність відносин тут та ж сама, що й у випадку перепродажу матеріального носія комп'ютерної програми. І тут, і там, функція «продавця» полягає у створенні умов, за яких користувач може придбати ліцензійний екземпляр програмного продукту. В обох випадках передбачається подальше укладання ліцензійного договору з правовласником в порядку п. 3 ст. Тисяча двісті вісімдесят шість ГК РФ. При цьому незалежно від способу «доставки» комп'ютерна програма в обох випадках залишається тією ж самою.
І якщо, за відсутності матеріального носія проблематично говорити про застосування норм договорів купівлі-продажу. То при «продажу» комп'ютерної програми в електронній формі покупцеві не передається екземпляр програми: він сам створює такий екземпляр, завантаживши комп'ютерну програму на жорсткий диск за отриманим посиланням. Разом з тим подібні дії підпадають під поняття відтворення, для здійснення якого необхідно мати дозвіл правовласника. Такий дозвіл може міститися в ліцензійній угоді з правовласником за умови, що воно демонструється кінцевому користувачеві при завантаженні програми, або буде надано дистриб'ютором, який надав відповідний електронний ключ.
Проблема в тому, що в більшості випадків ліцензійну угоду з правовласником полягає вже на стадії установки програми, тобто коли екземпляр вже створений користувачем. З іншого боку, у дистриб'ютора зазвичай немає права на відтворення програми, тільки право на розповсюдження шляхом надання електронного ключа, а іноді ще й на доведення до загального відома, оскільки мова йде про придбання електронної версії комп'ютерної програми на веб-сайтах.
Відповідно до пп. 1 п.2 ст. 1270 ЦК РФ доведення до загального відома припускає, що будь-яка особа може отримати доступ до твору з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором. У розглянутому випадку доступ до твору може отримати лише особа, яка за нього заплатило. Всі інші особи мають лише потенційну можливість такого доступу. Отже, він не може його передати користувачеві по субліцензійного договору. Як відомо, за субліцензійного договору субліцензіату можуть бути надані права використання результату інтелектуальної діяльності тільки в межах тих прав і тих способів використання, які передбачені ліцензійним договором для ліцензіата (п. 2 ст. 1238 ЦК РФ). В англо-американському праві можна було б говорити про наявність передбачуваної ліцензії (implied license), коли користувач набуває право на завантаження програмного продукту в силу наявності у дистриб'ютора угоди з правовласником, що передбачає такий спосіб поширення комп'ютерної програми. Проте російське право не має такої категорії. Все що залишається в таких випадках - це уповати на ст. 10 ГК РФ, що забороняє зловживання правом, в якості якого можна розглядати пред'явлення правовласником необгрунтованих вимог про порушення користувачем його авторських прав в силу відсутності у нього формального права на відтворення.
В умовах існуючої невизначеності у кваліфікації відносин, що виникають у зв'язку з поширенням комп'ютерних програм в електронній формі, вирішальне значення має те, як сторони описали відносини в договорі. Існує простір для їх кваліфікації в якості субліцензійних (надання правомочності на відтворення), в якості послуг (посередницьких за своєю суттю) щодо створення умов для отримання програмного продукту. У практиці повсякденного ділового обороту зустрічаються випадки, коли подібні відносини кваліфікуються як купівля-продаж і супроводжуються оформленням накладних та інших документів, зазвичай супроводжують продаж товару. Із запропонованих варіантів кваліфікація відносин в якості посередницьких послуг представляється найбільш адекватною, оскільки вона відображає всю суть відносин і дозволяє враховувати нематеріальний характер надаваного «блага».
Таким чином, ми приходимо до різної кваліфікації однорідних по суті відносин: при наявності матеріального носія - купівля-продаж, при електронній формі - послуги. Звичайно, досить дивно виглядає різна кваліфікація відносин по «продажу» одного і того ж об'єкта, залежно від використаного виду носія. Але така ситуація не є унікальною в цивільному праві. Найчастіше різна кваліфікація відносин є наслідком розвитку права, в нашому ж випадку - різний підхід до кваліфікації однорідних відносин є скоріше наслідком його недостатню розвиненість, яка не дозволяє адекватно інтерпретувати поточний технологічний рівень і загальноприйняті звичаї ділового обороту.
Ключовим по...
