імперативних правил закону. У цивільному праві є велике число диспозитивних норм, що допускають визначення прав та обов'язків учасників майнового обороту за їх вибором, зазвичай в результаті угоди (договору) сторін. Тим самим закон не тільки дозволяє відоме відступ від передбачених ним правил, але й надає обов'язкове значення узгодженим учасниками умовами договорів. Отже, протиправним вважається порушення що не суперечать законодавчим заборонам договірних умов ».
Визначаючи місце протиправності в системі ГПО І.В. Маштаков приходить до висновку, що «протиправним в цивільному праві вважається така поведінка, яку порушує імперативні норми права, або санкціоновані законом умови договорів, у тому числі і прямо не передбачені правом, але не суперечать загальним засадам і змісту цивільного законодавства».
У підручнику з підприємницькому праву, між тим, стверджується:
«У підприємницьких же відносинах конкретний нормативно-правовий акт, який боржник порушує своєю дією, може бути відсутнім. Боржник частіше порушує те чи інше умова договору, вироблене самими сторонами. Тому більш точно говорити про неправомірність дій несправного боржника, а не про їх протиправності. Неправомірні дії боржника не засновані на законі або договорі, дозволяючому боржникові не виконувати зобов'язання або порушувати чуже право. У законі міститься вичерпний перелік випадків, коли боржнику дозволяется діяти неналежним чином. Такі дії при здійсненні заходів самозахисту від порушення (ст. 14 ГК РФ), в стані необхідної оборони, крайньої необхідності тощо У перерахованих випадках дії боржника будуть правомірними, оскільки дозволені йому законом ».
Вважаємо необхідним супроводити дану цитату наступним коментарем:
По-перше, на нашу думку, використаний тут термін «неправомірно» з юридичної точки зору (залишаючи осторонь незначні філологічні нюанси) аналогічний (або майже аналогічний) терміну «протиправно». Різниця абсолютно несуттєва.
По-друге, замість словосполучення «боржнику дозволяется діяти неналежним чином» ми помістили б словосполучення «боржнику дозволяется діяти нестандартним чином» або інше рівнозначне.
Дії у стані необхідної оборони і т.п. правомірні. Неналежний образ дій - треба б залишити порушнику.
По-третє, в підручнику з підприємницькому праву не менш (а, мабуть, навіть більше), ніж приклад з необхідною обороною, були б доречні приклади із затримкою зустрічного надання (ст. 328 ПС) і утриманням (ст. 359-360 ЦК).
Тут, однак, представляється необхідним відповісти на аргументи на користь виключення умови протиправності з переліку необхідних умов застосування заходів ГПО, наведені Є.Б. Осиповим.
У зазначеного автора читаємо: «У ряді випадків, прямо передбачених законодавством, покладання цивільно-правової відповідальності можливе і без наявності такої умови, як протиправність. Наприклад, при нанесенні шкоди джерелом підвищеної небезпеки відповідальність покладається на власника.
Прикладами покладання відповідальності на будь-якого суб'єкта, чия поведінка не можна віднести до протиправного, є також випадки відповідальності боржника за дії своїх працівників і за дії третіх осіб, а також деякі випадки відповідальності підприємця за порушення зобов'язань, пов'язаних з здійснюваної ним підприємницької діяльністю (відповідальність, заснована на принципі заподіяння) ». Що можна тут заперечити?
По-перше, як зазначає і сам Є.Б. Осипов, «протиправним є поведінка, що не відповідає вимогам основних засад цивільного законодавства». Заподіяння шкоди джерелом підвищеної небезпеки, яке тягне покладання ГПО на власника, і відповідальність підприємця, заснована на принципі заподіяння - це, звичайно, прояви безвіновной ГПО. Але в обох випадках у наявності поведінку з протиправним результатом.
По-друге, боржник відповідає за дії своїх працівників у силу законодавчо встановлених юридичних норм (ст. 402, +1068 ЦК), згідно з якими ці дії вважаються діями самого боржника, і протиправність таких дій є звичайна умова покладання ГПО на боржника.
По-третє, відповідальність боржника за дії іншої особи, на якого боржник поклав виконання свого зобов'язання, в тому числі за шкоду, заподіяну такою особою (ст. 403, 1073 - тисячі сімдесят шість, 1078 ЦК і т. д.), теж розглядається теорією і законодавством як наслідок протиправної поведінки самого боржника.
Далі. Протиправність поведінки як умова настання ГПО пов'язана з низкою актуальних проблем, серед яких виділяється проблема визнання або невизнання існуючої можливості зловживання суб'єктивним цивільним правом (абз.1 п. 1 ст. 10 ЦК). Як видається, прав В.П.Грібанов і інші дослідники, які визнають можливість зл...
