відомість незаконність наказу, то цілком достатнім представляється передбачене законом положення про відповідальність особи, що віддав наказ (Розпорядження), за шкоду, заподіяну при його виконанні. p> Під виконання завідомо незаконного (злочинного) наказу підлеглий робить умисний злочин. При цьому він здійснює дії (бездіяльність), складові об'єктивну сторону злочину, тобто виступає в ролі виконавця злочину. Особа, що віддала злочинний наказу, схиляє особа, зобов'язане йому підкорятися, до скоєння злочину і виступає в ролі підбурювача чи організовує злочин і керує його виконанням, а, отже, є організатором злочину.
Чи не завжди особа, яка виконує наказ або розпорядження, має ознаками спеціального суб'єкта. Відповідно до ч. 4 ст. 34 КК особа, яка не є суб'єктом злочину, спеціально зазначеним у відповідній статті Особливої частини КК, яка брала участь у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, несе кримінальну відповідальність за даний злочин в якості його організатора, підбурювача чи посібника. У зв'язку з певною підневільністю особи, що діє за наказом, роль організатора чи підбурювача для нього навряд чи можлива, отже, виконавець наказу в аналізованих випадках є посібником. Так, якщо начальник віддав розпорядження підлеглим, що не що є посадовими особами, побити потерпілого, можливим є притягнення його до кримінальної відповідальності за перевищення посадових повноважень за п. "а" ч. 3 ст. 286 КК як виконавця злочину, а підпорядкованих - за ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 3 ст. 286 КК як пособників. p> Якщо ознаки спеціального суб'єкта враховані законодавцем в статті Особливої вЂ‹вЂ‹частини КК в якості кваліфікуючих ознак, то діяння особи, що віддала наказ, слід кваліфікувати за частиною статті, яка передбачає цей ознака, а діяння особи, який виконав наказ, - по інший частині статті. Наприклад, представником влади було віддано розпорядження іншій особі про незаконне проникненні в житло, отже, відносно представника влади є ознаки ч. 3 ст. 139 КК, якщо при вчиненні злочину він використовував службове становище. Однак службовим становищем може не володіти особа, яка виконала наказ, а, отже, його діяння підлягає кваліфікації за ч.1 або ч. 2 ст. 139 КК. p> Поширена ситуація, коли начальник віддає підлеглому завідомо незаконний наказ. На підлеглого виявляється психічний вплив з метою примусити його здійснити якісь дії або утриматися від їх вчинення і заподіяти по волі принуждающего шкоду правоохоронюваним інтересам. Підлеглий піддається тиску і виконує наказ. Для того щоб зробити висновок про наявність психічного примусу, що виступає в якості обставини, що виключає злочинність діяння, потрібно проаналізувати, якої шкоди погрожував правоохоронюваним інтересам підлеглого у разі невиконання незаконного наказу чи розпорядження і якої шкоди завдано ним при виконанні цього наказу. Оцінка допустимості шкоди при психічному примусі здійснюється за правилами крайньої необхідності. Тому, якщо зроблений висновок про те, що при виконанні наказу особою, які зазнали психічному примусу, правоохоронюваним інтересам навмисне завдано шкоди рівний або більше значний, ніж відвернена, виконавець підлягає притягненню до кримінальної відповідальності.
Іноді буває важко зіставити розмір заподіяної і предотвращенного шкоди і зробити однозначний висновок про наявність чи відсутність складу злочину діях виконавця, яка завдала шкоди особі, суспільству, державі, реалізуючи наказ начальника. Розглянемо такий приклад. Керівник одного навчального закладу, що надає освітні послуги на платній основі, зібрав нараду і віддав усне розпорядження своїм підлеглим про негласне виборчому посилення правил прийому. Причому, за виконанням своєї вимоги керівник навчального закладу ретельно слідкував, отримуючи постійні звіти про роботі від членів приймальної комісії. Зарахування до цього навчального закладу відбувалося без іспитів за результатами співбесіди і тестування. Під-лагоджена було наказано приймати тестування та співбесіду таким чином, щоб повністю виключити проникнення на денне відділення цього навчального закладу представників кількох національностей (представників Кавказу, Закавказзя, Середньої Азії). Побоюючись звільнення, підлеглі виконали усне розпорядження свого начальника. У ряді випадків штучно були створені перешкоди для прийому до навчального закладу небажаних осіб, що продемонстрували достатні для зарахування знання і здатності до навчання. Оскільки правам і законним інтересам потерпілих було завдано шкоди, видається, що в діях керівника, який віддав незаконне розпорядження, є ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 136 КК, а саме порушення рівності прав людини і громадянина з використанням службового становища. Але як оцінити дії підлеглих? Наказ був завідомо незаконний, виконавці усвідомлювали це, але, побоюючись бути звільненими, виконали його. Можливість звільнення може бути розглянута в якості психічного примусу, змусила підлеглих виконати незаконний наказ. Але чи дотри...
