1 ст. 42 КК не є злочином заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам особою, діяли на виконання обов'язкових йому наказу чи розпорядження. Кримінальну відповідальність за заподіяння такої шкоди несе особа, що віддала незаконний наказ чи розпорядження.
Нормальне існування суспільства неможливе без підтримки необхідного порядку і дисципліни. Серйозну роль у цьому відіграють відносини влади і підпорядкування, вимога обов'язкового виконання законних наказів і розпоряджень.
Існує презумпція законності наказу чи розпорядження, виданого в належній формі особою, що володіє на це правом, і адресованого особі, зобов'язаному підкорятися, що обумовлено вимогами виконавської дисципліни, необхідними для нормального існування суспільства і держави.
Наказ (розпорядження) - це засноване на законі і вбрані у встановлену форму владне вимога про виконання дій (Бездіяльності), звернене до особи, зобов'язаному підкорятися. p> На виконання наказу (розпорядження) особа здійснює приписані йому дії (бездіяльність), які заподіюють шкоду суспільним відносинам, охоронюваним законом. Ця шкода підпадає під ознаки конкретного злочину, передбаченого Особливою частиною УК. Разом з тим, оскільки ч. 1 ст. 42 КК передбачає ситуацію, коли наказ не сприймається виконавцем як завідомо незаконний, не може бути й мови про таких злочинах, як вбивство, заподіяння шкоди здоров, отримання хабара та інших діяннях, злочинність яких очевидна. На практиці зустрічаються наступні варіанти заподіяння шкоди на виконання наказу, яка не сприймався виконавцем як незаконний: притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, незаконне звільнення від кримінальної відповідальності і деякі інші. Однак найбільш характерні приклади пов'язані з взаємодією людини і техніки, виконанням наказів, що мають складну технічне утримання, на що справедливо звертав увагу М.С. Грінберг. Так, оцінка виробничого процесу як єдиного цілого з розумінням доцільності окремих його складових, усвідомлення необхідності виконання конкретних (іноді неординарних) дій можуть бути в ряді випадків доступні лише особам, які займають керівні посади. Рядові працівники нерідко виявляються не в змозі оцінити взаємозв'язок явищ, а тому і незаконність відданих керівником розпоряджень.
Шкода, заподіяна виконавцем обов'язкового наказу чи розпорядження, не тягне для нього кримінальної відповідальності та визнається актом соціально допустимого, доцільної поведінки такої особи. Підлеглий, який виконав, як він вважав, законне розпорядження свого начальника, не може відповідати за наслідки, що наступили, передбачити які був зобов'язаний не він, а особа, що віддала розпорядження. Таким чином, виконавець заподіює шкоду невинно, тому кримінальної відповідальності в цьому випадку підлягає тільки особа, що віддала незаконний наказ чи розпорядження. Подібні ситуації оцінюються як посереднє заподіяння шкоди, та виконавцем такого злочину визнається особа, що віддала обов'язковий наказ (розпорядження).
Для застосування ч. 1 ст. 42 КК необхідні наступні умови. По-перше, обов'язковість наказу для даного виконавця. Наказ має бути відданий належною особою того, хто зобов'язаний підкорятися, з дотриманням необхідної форми. По-друге, необхідно відсутність завідомість незаконність наказу або розпорядження для виконавця. Це означає відсутність у нього умислу на заподіяння шкоди. Оскільки виконавець, незважаючи на обов'язок підкорятися, не позбавлений свободи волі, він не повинен виконувати свідомо незаконні наказ або розпорядження. Дане положення поширюється в т.ч. і на військовослужбовців, які повинні беззаперечно виконувати лише законні накази.
Можна виділити кілька видів незаконних наказів (розпоряджень). Незаконними є наказ або розпорядження: 1) видані некомпетентним особою; 2) окремі положення яких виходять за рамки компетенції особи, наділеного правом на видання наказу; 3) видані з недотриманням необхідної форми або процедури; 4) містять вимоги вчинити діяння, що порушує закон і що призводить до заподіяння шкоди. З точки зору ст. 42 КК значення має останній з названих видів незаконного наказу або розпорядження.
За скоєння умисного злочину під виконання незаконного наказу (розпорядження) до кримінальної відповідальності залучається не тільки особа, що віддала наказ, але і виконавець, який згідно з ч. 2 ст. 42 КК несе кримінальну відповідальність на загальних підставах. p> В. - Начальник відділення по боротьбі з економічними злочинами УВС дав вказівку своєму підлеглому Ю. - старшому групи з виявлення економічних злочинів на споживчому ринку схилити осіб, які займаються виготовленням фальсифікованої оковитої, до давання хабара на суму не менше 5 тис. руб., а отримані гроші передати йому.
Виявивши у М. фальсифіковану горілку, Ю. отримав від нього 5 тис. руб., після чого дав вказівку З. і Х. не оформляти документально факт виявлення незаконно виготовлено...
