редньо пов'язаний з аналізом двох основних теорій, які тривалий час переважали у вітчизняній правовій науці - оціночної теорії неустойки і штрафний теорії неустойки.
Суть першої теорії полягає в тому, що неустойку розглядають як заздалегідь встановлену законом або договором оцінку збитків, які можуть настати внаслідок порушення забезпеченого нею зобов'язання. Тому, позивачу надавалося право вимоги або неустойки, або збитків. До прихильників цієї теорії відносяться такі вітчизняні вчені, як К. Побєдоносцев, К.А. Граве, І.Б. Новицький, О.С. Іоффе та ін. Протягом майже всього ХХ століття даної теорії також дотримувалося і більшість авторів підручників, які друкувалися для студентів юридичних вузів. Ця ситуація цілком відповідала поглядам на проблему представників європейської цивілістики.
Інша теорія пропонує розглядати неустойку як штраф, як як покарання, яке покликане вплинути на недобросовісного контрагента і тим самим стимулювати реальне виконання договору з його боку. У цьому випадку, стягненням такої встановленої in terrorem (в залякування) неустойки кредитор не позбавляється права вимоги відшкодування збитків, а також виконання забезпечених неустойкою умов договору. Одним з основних прихильників цієї теорії є В.К. Райхер, хоча її дотримувалися і багато інших знаменитих вітчизняні автори.
У своїй монографії «Правові питання договірної дисципліни» В.К. Райхер досить жорстко критикує погляди на неустойку як на заздалегідь оцінені збитки. Оціночна теорія неустойки, як він вважає, є просто «нагромадженням фікцій». До таких він відносить наступні умови та обставини:
заздалегідь вироблену сторонами оцінку можливих збитків;
необхідність наявності збитків при будь-якому порушенні забезпеченого неустойкою зобов'язання;
можливість встановити єдину оцінку майбутніх збитків на невизначений час вперед для невизначеної кількості найрізноманітніших і конкретно ще невідомих ситуацій;
виробництво оцінки збитків органом державної влади, що узаконював відповідний нормативний акт.
Що стосується першої фікції на думку В.К. Райхера, то там збитки не так легко можна передбачити, щоб сторони могли їх завчасно оцінити, і сторони, вводячи в договір неустойку, зовсім не мають цим на увазі оцінку можливих порушень договору збитків. Однак те, що точний розмір збитків не може бути заздалегідь передбачений сторонами, а також ускладнений процедурою доказування (його часто дуже важко, а часом неможливо, довести і після порушення) і є однією з причин, що спонукають сторони попередньо робити оцінку, але не збитків, а інтересу кожної з них як кредитора. І, отже, метою введення в договір неустойки є не сама ця попередня оцінка можливих збитків, а прагнення сторін гарантувати собі той мінімальний розмір відшкодування, яким одна з них може задовольнятися в разі порушення зобов'язання іншою.
Говорячи про фікції обов'язкової наявності збитків при будь-якому порушенні забезпеченого неустойкою зобов'язання, В.К. Райхер зазначає, що без цієї фікції оцінна теорія не може пояснити стягнення неустойки при доведеному відсутності збитків. Але введення в договір неустойки обумовлено занепокоєнням сторін про його належному виконанні, також прагненням захистити себе від передбачуваних майнових втрат внаслідок невиконання, забезпечивши собі в цьому випадку заміну повного або часткового виконання адекватної грошовою компенсацією, і зовсім не зумовлене обов'язковою наявністю при цьому збитків у майбутньому. Наявність збитків, а також їх доведений розмір, можуть бути причиною лише зменшення розміру встановленої неустойки, а не встановлення або невстановлення неустойки взагалі.
Отмечаетма В.К. Райхера фікція можливості оцінки майбутніх збитків на невизначеному проміжку часу, не представляється досить визначеною огляду на те, що сторони, погоджуючи умови про неустойки, керуються в основному загальною оцінкою інтересу кредитора, вартістю зобов'язання, розміром передбачуваного прибутку, а не можливим періодом прострочення виконання зобов'язання.
Як обов'язкова ланка даної фікції, невизначеність кількості різноманітних і ще невідомих ситуацій цілком може бути оскаржена, так як єдиної ситуацією, яка може стати причиною і підставою для встановлення неустойки, є передбачуване порушення виконання зобов'язань, т.е. невиконання, неналежне виконання договірного зобов'язання або його прострочення.
Що стосується останньої із зазначених фікцій, то щодо неї можна сказати, що законна неустойка, будучи публічним елементом у системі норм цивільного права, що не володіє відомої «гнучкістю» у порівнянні з неустойкою договірної, не здатним враховувати всі особливості конкретних зобов'язальних відносин загалом володіє штрафним характером. Однак, неустой...
