ї судової практики, при якому вона сама і здатна виступати в якості обмежувача суддівського розсуду. Питання про допустимості суддівського розсуду безпосередньо тягне і проблему допустимості судової практики (але не судового прецеденту) як джерела правозастосування (але не джерела права). p> Ставлення до судової практики як джерела права (правозастосування) в історії вітчизняної цивілістики на різних етапах було неоднаковим.
Дореволюційне цивільне законодавство містило норми, які вимагали, щоб дозвіл справи в будь-якому разі не зупинялося під приводом неповноти, неясності або протиріччя законів, що теоретично дозволяло ставити питання про можливість судової практики як джерела права.
У радянський період ставлення до судової практики як джерела права і взагалі самостійності судів у правозастосуванні придбало різко негативний характер, що випливало з заперечення поділу влади і нормативистского підходу до права.
Починаючи із середини 80-х р.р. стало змінюватися праворозуміння, запанувала і отримала практичне втілення концепція поділу влади, що дало основу для постановки в науковій літературі питання про визнання судової практики в якості джерела права. З'явилися численні аргументовані обгрунтування такого підходу, питання набуло дискусійний характер і його обговорення триває до сьогоднішнього дня. p> Можна дійти висновку, що у країнах романо-германської правової системи судова практика вищих судових інстанцій допускається в якості похідного, допоміжного і додаткового джерела права. Континентальний суддя не може відмовитися від винесення рішення під приводом мовчання або неясності закону, а повинен слідувати традиції в судовій практиці. При цьому допускається в судових рішеннях посилатися на попередні рішення по аналогічних справах, для цього видаються офіційні збірники судової практики, де публікуються значимі рішення вищих судів. p> У ряді європейських країн судова практика застосовується на розсуд судді, тобто має місце відмова від її обов'язковості. Мається специфічне, відмінне від англо-американського прецеденту значення судової практики в країнах романо-германської правової системи, де нормотворчість судів обмежена, носить додатковий характер і застосовується, коли закон недостатньо ясний і конкретний. Тут істотне значення має не окреме попереднє рішення, а сукупність типових рішень. p> Російська судова влада в особі Конституційного Суду фактично вже здійснює правотворчі функції, його актам притаманний нормативно-інтерпретаційний характер, узагальненість і обов'язковість. Особливу увагу привертає такий специфічний джерело російського права як правові позиції Конституційного Суду, в яких формулюються принципові положення нормотворчого характеру. Акти Верховного Суду та Вищого Арбітражного судів РФ по конкретних справах не можна вважати джерелами права. p> Однак відсутність їх загальнообов'язковості не повинно трактуватися як відсутність права нижчестоящих судів посилатися (В«право посилання") ...
