ідповідних випадках, а не який дійсно була ця воля (якщо вона взагалі була). Тим часом якої б точки зору ні дотримуватися в питанні про роль юридично значимої волі в понятті угоди, очевидно, що з класичних позицій досить складно обґрунтувати укладення угоди міркуванням, згідно з яким сторони «розумно» мали б її укласти. Однак тільки таке надмірно широке поняття «мовчазної» угоди дозволяє Дюмулену використовувати категорію договору. Треба відзначити, що відділення випадків, коли в конклюдентних діях дійсно міститься воля, спрямована на певний ефект, від випадків, де така воля відсутня, і понині є досить гострою проблемою. Для юридичної техніки XVI - XVII ст. це було абсолютно непосильним завданням.
З іншого боку, незалежно від недосконалості техніки (що, мабуть, тільки й дозволило Дюмулену обгрунтувати захищається теза) саме волі була додана здатність визначати уживане право. З тієї обставини, що воля сторін в багатьох, навіть у більшості випадків носить фіктивний характер, не випливає, що ця воля не може бути виражена дійсно. Коль скоро визнано можливість Конклюдентними консенсусу, очевидно, тим самим визнана і можливість укладення відповідного договору expressisverbis. Більше того, визнання за волею здатності визначати уживане право означає, що воля перетворюється в самостійний, навіть самодостатній фактор правотворення, в силу чого вона позбавляється тієї службової ролі, для виконання якої вона використовувалася (боротьба з терріторіалізма). Це, до речі, продемонстрував і сам Дюмулен.
Друга важлива обставина, на яке слід звернути увагу, це вже згадана «контрактуалізація» застосовного права. Для розуміння цієї обставини необхідно мати на увазі той історико-юридичний фон, на якому формувалися погляди Дюмулен, а саме відсутність в рамках теорії статутів поняття колізійної норми і визначення сфери дії норми матеріального права у просторі виходячи зі змісту самої норми. Прихильники теорії статутів, як зауважив німецький дослідник К. Шуриг, замість того, щоб оцінити проблему формули прикріплення, намагалися визначити «природу» відповідного статуту і слідувати їй в питанні про сферу дії статуту в просторі.
Враховуючи цю обставину, також і у випадку, коли вирішальним фактором, що визначає застосування права, є воля, ця воля виділяється з самого матеріально-правового відношення, для якого вирішується питання про застосовне право. Якщо до цього додати зроблений вище висновок про фінгірованном в більшості випадків характері вибору застосовного права, то стає очевидним, що воля, спрямована на визначення застосовного права, мала матеріально-правовий, а не колізійних характер.
Нарешті, третя обставина стосується обсягу виникають у суб'єктів можливостей самостійно визначати уживане право. Німецький дослідник Ф. Гамільшег висловив сумнів у тому, що Дюмулен сформулював поняття автономії волі у власному розумінні слова: «Дійсна свобода вибору може бути забезпечена лише в тому випадку, якщо вона усуває імперативні норми місцевого права ... можна, однак, з упевненістю вважати , що немає жодного свідчення того, що Дюмулен визнав дійсність умови договору, яке порушувало б примусове постанову місцевого закону ». Тієї ж точки зору дотримується відомий противник теорії автономії волі французький коллізіоніст Ж.-П. Нібуае, а також його учень, автор фундаментальної монографії про автономію волі М. Калеб. Однак ці сумніви навряд чи виправдані. Як показав швейцарскійколлізіоніст А. Віккі, Ш. Дюмулен враховував наявність імперативних норм. Єдина поступка, яку він зробив для них, полягала в тому, що, відповідно до теорії Дюмулен, імперативні норми місцевого закону можна усунути лише недвозначним чином вираженим угодою сторін, «мовчазної» угоди недостатньо.
Конструкція Дюмулен, а також ті протиріччя, які вона в собі укладала, мали значний вплив на подальший розвиток теорії автономії волі. Основними ідеями, що визначили конструкцію автономії волі аж до кінця XIX століття, стали використання концепції «мовчазної» консенсусу суб'єктів як підстави застосування права та матеріально-правова кваліфікація цього консенсусу.
Матеріально-правова трактування автономії волі зберегла своє значення, особливо в романської правовій доктрині. Однак її обґрунтування не могло не змінитися. Справа в тому, що дискурс Дюмулен враховував політико-правову реальність феодальної Франції з її численними територіальними кутюмамі і значною мірою не захоплював власне відносини «з іноземним елементом», що становлять предмет міжнародного приватного права. Однак ця обставина аніскільки не відбилося на сприятливій долю матеріально-правового трактування автономії волі.
Справа в тому, що розробка теорії колізійної норми і послідовне розмежування колізійних та матеріально-правових норм складні саме на матеріалі виникають з договорів зобов'язальних правовідносин, які тради...
