ників злочину за спеціальним завданням (ст. 38 КК). Це пояснюється тим, що вчинене діяння особою, перебувають серед співучасників злочину за спеціальним завданням, не виключає його злочинності, хоча і відбувається вимушено. Тому віднесення даної обставини в групу обставин, що виключають злочинність діяння, вельми умовно.
Теорії кримінального права відомі й інші обставини, що виключають злочинність діяння. До них в різний час вчені відносили і ті обставини, які нині врегульовані кримінальним законом (наприклад, обгрунтований ризик), і ті обставини, що залишились неврегульованими (наприклад, згода потерпілого). Характеристика обставин, не передбачених в КК, міститься в підручнику з Загальної частини кримінального права.
§ 2. Необхідна оборона та умови її правомірності
злочинність правомірний громадський
Необхідною обороні присвячена ст. 34 КК, відповідно до якої необхідна оборона-це правомірна захист життя, здоров'я, прав обороняється або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння шкоди посягає.
Щоб заподіяння шкоди посягає було визнано правомірним, необхідне дотримання певних умов, які розроблені теорією кримінального права на підставі норм законодавства та практики його застосування. Такі умови прийнято називати умовами правомірності необхідної оборони і поділяти їх на дві групи: 1) пов'язані з посяганню і 2) що відносяться до захисту від посягання.
Умови правомірності необхідної оборони, пов'язані з посяганню, полягають у тому, що воно має бути:
суспільно небезпечним;
готівковим;
дійсним.
Відповідно до першою умовою посягання повинно бути суспільно небезпечним, тобто володіти ознакою суспільної небезпеки, притаманної злочину. Це означає, що посягання здатне завдати істотної шкоди відносинам, охоронюваним кримінальним законом. Іншими словами, посягання повинно підпадати під ознаки суспільно небезпечного діяння, передбаченого кримінальним законом. Тому у випадках, якщо відбувається якесь інше правопорушення (наприклад, адміністративний проступок) або малозначне діяння, що не володіє суспільною небезпекою, властивою злочину, то стан необхідної оборони виключається.
Слід також мати на увазі, що необхідність захисту виникає не від будь-якого злочину, а від злочину, який підпадає під поняття «посягання», тобто такої дії, в результаті якого може бути негайно заподіяно шкоду. Немає необхідності захищатися шляхом заподіяння шкоди особі, яка вчинила або вчиняє, наприклад, дачу або одержання хабара, дачу завідомо неправдивих показань, фальшивомонетництво, контрабанду і т.п. Хоча ці та багато інших злочини заподіюють істотну шкоду охоронюваним законом суспільним відносинам, момент заподіяння шкоди віддалений від самих дій, що не вимагає негайного відображення таких «посягань» шляхом заподіяння шкоди особі, яка вчиняє злочин. Тому загальноприйнято не рахувати в таких випадках виникнення стану необхідної оборони.
Багато вчених визнавали й визнають останнім часом, що стан необхідної оборони виникає і в тих випадках, якщо має місце суспільно небезпечне посягання, що підпадає під ознаки злочину, проте злочином воно не є. Це відноситься до випадків суспільно небезпечних посягань з боку несамовитих або осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності. Однак аргументи на користь цієї позиції не подаються досить переконливими. Наприклад, у підручнику з Загальної частини кримінального права (під ред. В.М. Хомича) говориться, що «хоча закон і дозволяє заподіювати шкоду малолітнім і неосудним при відображенні посягань з їхнього боку, доцільно з моральних міркувань завдавати їм мінімально можливу шкоду й тільки у разі необхідності, тобто при відсутності можливості присікти посягання без заподіяння шкоди ». Водночас зазначена обмовка наближає стан необхідної оборони до крайньої необхідності у зазначених випадках. Крім того, не можна погодитися з тим, що закон дозволяє заподіювати шкоду малолітнім і неосудним. Такого дозволу в законі не міститься. Про ці випадки в ньому взагалі не згадується.
Аналогічна позиція міститься в Курсі кримінального права (Том 1. Загальна частина. Вчення про злочин) під ред. Н.Ф. Кузнецової та І.М. Тяжковой, в якому говориться, що «наділена низкою особливостей необхідна оборона проти явно неосудних або малолітніх. У подібних випадках у міру можливості необхідно ухилятися від такого посягання, а якщо це виключено, то прагнути в процесі необхідної оборони заподіяти мінімальний шкоду посягає ».
Основна суть першої умови правомірності необхідної оборони полягає в тому, що посягання повинно бути об'єктивно суспільно небезпечним, незалежно в...
