ріальним, однак, в науковому середовищі давно висловлюється думка про те, що даний склад може бути і формальним, за наявності ознаки неодноразовості.
Таким чином, аналіз судової практики показує, що існують проблеми кваліфікації незаконного використання товарного знака. Так, існує проблема доведення подібності позначень до ступеня їх змішання. У такому випадку часто потрібно виробництво не тільки патентоведческой експертизи, також бажано проведення дослідження на предмет сприйняття споживачами подібності та змішання таких позначень. Існує також проблема розмежування таких понять як «виробництво», «збут» і «використання» товарного знака. У зв'язку з цим постає і питання кваліфікації діяння як закінченого злочину або як замаху на злочин.
2.3 Питання вдосконалення законодавства, що встановлює кримінальну відповідальність за незаконне використання товарного знаку
Багато вчених вважають, що чинна норма ст. 180 КК РФ має бути змінена з урахуванням проблем, що виникають у правозастосовчій практиці. Розглянемо деякі з пропозицій щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за незаконне використання товарного знаку і попереджувального маркування.
Спочатку розглянемо позицію Н.А. Головізнін, яка вважає, що диспозиція ч.1 ст. 180 КК РФ повинна виглядати таким чином: «Незаконне використання засоби індивідуалізації, тотожного засобу індивідуалізації, зареєстрованому на ім'я іншої особи, або схожого з ним, вчинене з метою недобросовісної конкуренції, якщо внаслідок такого використання виникне ймовірність змішування і якщо дане діяння скоєно у відношенні двох або більше средст?? індивідуалізації, або пов'язане з отриманням доходу у великому розмірі ».
На наш погляд, таке формулювання диспозиції не може бути названа вдалою через свою громіздкість та заплутаності. Також звернемо увагу на те, що мета вчинення аналізованого злочину може бути іншою, окрім як недобросовісна конкуренція, а виділення мети не дозволить кваліфікувати безліч злочинів, скоєних з іншою метою, але формально потрапляють під ст. 180 КК РФ. Більше того категорія «ймовірність змішування», на нашу думку, вкрай розмита, що ускладнює доведення. Вчені досі сперечаються про категорії «змішання» товарних знаків, а поняття «ймовірність» лише додає невизначеності у цьому питанні. Також звернемо увагу на те, що для притягнення до кримінальної відповідальності необхідно вчинення даного діяння «щодо двох або більше засобів індивідуалізації, або пов'язане з отриманням доходу у великому розмірі». На наш погляд, умова залучення в кримінальної відповідальності тільки при вчиненні діяння щодо двох або більше засобів індивідуалізації, є помилковим. Вважаємо, що в такому випадку велика кількість зловмисників, які вчиняють незаконне використання одного товарного знака, але неодноразово, нехай таке діяння поки і не заподіяло великий збиток, не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, однак, суспільна небезпека їх діяння (неодноразове незаконне використання одного чужого товарного знака) наявності.
Цікава позиція С.М. Трейгера щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за незаконне використання товарного знака. По-перше, автор пропонує включити в диспозицію ч.1 ст. 180 КК РФ такі предмети злочину як «фірмове найменування» і «комерційне позначення». По-друге, С.М. Трейгер вважає, що тільки заподіяння великого збитку може бути підставою притягнення до кримінальної відповідальності за розглядається діяння (неодноразовість вчинення діяння, на думку автора, не повинна бути підставою притягнення до кримінальної відповідальності). Також він вважає за необхідне «до даної статті передбачити примітка, в якій вказати про розміри великого та особливо великого збитку в згідно з приміткою до ст.146, а також закріпити спеціальний випадок діяльного каяття із зобов'язанням відшкодування завданого правовласнику збитку». На наш погляд, немає необхідності закріплювати в диспозиції статті випадок діяльного каяття: подібні вказівки містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду Російської Федерації №14 від 26 квітня 2007 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про порушення авторських, суміжних, винахідницьких і патентних прав, а також про незаконне використання товарного знака », винесення їх в КК РФ призведе до захаращення і заплутаності.
Нагадаємо, що розмір збитку за незаконне використання товарного знаку і попереджувального маркування встановлений в примітці до ст. 169 КК РФ і великим збитком на сьогоднішній день визнається збиток в сумі, що перевищує один мільйон п'ятсот тисяч рублів. У той же час, існує примітка до ст. 146 КК РФ (Порушення авторських і суміжних прав), в якому великі збитки для діянь, передбачених ст. 146 КК РФ встановлено в розмірі сто тисяч рублів. Таким чином, С.М. Трейгер пропону...
